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Notizie a cura di La Stampa.it |
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	CIVILE e PROCESSO</p>

ADR/Mediazione e arbitrato | 16 Gennaio 2013

Calata l’attenzione sulla mediazione, interesse spostato sull’arbitrato?

di Fabio Valerini - Avvocato cassazionista, Dottore di ricerca nell'Università di Roma Tor Vergata

L’anno appena concluso si è caratterizzato per una chiusura di legislatura ricca di novità che incideranno, direttamente e indirettamente, sulla giustizia - dalla riforma di alcuni reati contro la pubblica amministrazione alla riforma forense e alla legge di Stabilità per il 2013 senza dimenticare la riforma del condominio per ricordare soltanto gli ultimi provvedimenti - e con la pubblicazione di una sentenza della Corte Costituzionale tanto attesa e, cioè, quella in materia di mediazione civile e commerciale.

 

 

La lettura combinata di tutti questi eventi ci consente di tentare di tratteggiare quella che sembra essere la linea evolutiva verso la quale si è mosso il nostro legislatore e sulla quale forse - chissà - si muoveranno il Parlamento e il Governo che usciranno dalle oramai imminenti elezioni politiche.
Peraltro, in materia di giustizia civile il numero delle controversie, i tempi del processo, l’effettività e l’efficienza della risposta giurisdizionale ai bisogni di tutela delle parti non possono che rappresentare i punti di partenza per individuare le migliori strategie per risollevare le sorti della giustizia italiana.
Alternative dispute resolution. In questa direzione, oltre alle riforme strutturali della macchina giudiziaria (dal Tribunale per le imprese alla riforma della geografia giudiziaria) un ruolo decisivo lo hanno e lo avranno sempre più i sistema di risoluzione alternativa delle controversie.
Il dibattito degli ultimi due anni sulla mediazione civile e commerciale ha dimostrato chiaramente che la questione degli strumenti alternativi della risoluzione delle controversie rappresenta un punto cruciale anche e soprattutto nelle sue interazioni con il processo civile.
Luce spenta sulla mediazione? Quel dibattito, però, ha visto un’attenzione polarizzata sulla questione della obbligatorietà della mediazione e sul ruolo dell’avvocato nella mediazione civile (obbligatoria e non).
Un dibattito che sembra essersi definitivamente spento subito dopo il 12 dicembre scorso e, cioè, quando è stata finalmente pubblicata sulla Gazzetta ufficiale la sentenza della Corte Costituzionale sulla illegittimità per eccesso di delega della mediazione obbligatoria
Una sentenza, peraltro, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale derivata delle norme che prevedevano una sanzione economica sia per la mancata partecipazione al tentativo di mediazione sia per il rifiuto ingiustificato della proposta.
Nonostante il vizio fosse meramente formale - la legge delega nulla diceva in ordine alla natura obbligatoria della mediazione - il legislatore di fine anno non ha ritenuto di intervenire sulla delicata materia né nella direzione di una re-introduzione della obbligatorietà (magari anche con alcune modifiche e/o in via sperimentale) né nella direzione di un rafforzamento degli incentivi per il ricorso alla mediazione facoltativa (e, qui, le strade avrebbero potuto essere molte e percorribili anche senza «nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica»!).
L’obbligatorietà rappresentava nella fase iniziale un ottimo viatico sia per diffondere l’esistenza di uno strumento (della serie: bene o male, purché se ne parli!) sia per un effetto traino: in fondo il 20% di accordi raggiunti nel primo periodo di funzionamento aveva rappresentato un dato incoraggiante sul quale lavorare.
Quando è stato varato il testo definitivo della legge di Stabilità che ha svelato la mancata approvazione di un qualche emendamento salva mediazione, sembra che l’ultima speranza per ri-vitalizzare l’istituto sia venuta (ahimé) meno.
Nel frattempo, gli organismi di mediazione e quelli di formazione che hanno creduto e continuano a credere comunque (e giustamente) nel ruolo della mediazione civile dovranno impegnarsi (a maggior ragione quelli istituzionali sperando che le risorse economiche necessarie vengano mantenute o, comunque, reperite) per rafforzare la diffusione delle clausole di mediazione e per sostenere il ricorso alla mediazione volontaria.
In questo senso potrebbe essere auspicabile una modifica delle abitudini della contrattualistica nel senso che la mediazione da contratto dovrebbe essere sempre più diffusa fino a diventare una clausola tipica anche socialmente oltre che legalmente. Magari sarebbe utile diffondere anche, ove l’arbitrato rappresenta una utile ed efficiente alternativa al processo, clausole multi step e magari poi prevederne una qualche forma di coordinamento secondo gli interessi delle parti: in fondo parliamo di due istituti (profondamente diversi) ma accomunati perché comunque consentono di valorizzare al massimo la libertà delle parti nella soluzione delle loro controversie.
Ed ancora, last but not least, la diffusione della mediazione potrebbe passare da un sempre maggiore ricorso alla mediazione delegata (magari anche in grado di appello) come dimostra il sempre maggior numero di provvedimenti che invitano le parti a percorrere questa strada. Certamente il percorso, in assenza di norme quali l’obbligatorietà oppure di agevolazione, è assai difficoltoso nel breve periodo, ma non si deve certamente gettare la spugna.
Passaggio di testimone: l’arbitrato regina delle ADR. Mentre la luce della mediazione diventa sempre più tenue (chissà se la pubblicazione da parte del Ministero del Libro Verde sulla qualità riuscirà a riaccendere qualche luce), un’altra luce si stava accendendo su un altro istituto sempre di giustizia alternativa e, cioè, sull’arbitrato.
Ed infatti, il presidente del Consiglio Nazionale Forense in alcune occasioni aveva anche sponsorizzato l’arbitrato come strumento anche per deflazionare il carico giudiziario specialmente delle sezioni c.d. stralcio: è necessario garantire - aveva avuto modo di accennare -, da un lato, camere arbitrali per un arbitrato amministrato (anche con costi calmierati) presso gli ordini forensi (ma non solo, ovviamente) e norme processuali che consentissero la translatio iudicii dal giudice all’arbitro senza perdere gli effetti processuali e sostanziali della domanda giurisdizionale.
Ma il coinvolgimento degli avvocati nell’ambito dell’arbitrato ha avuto - sia indirettamente che direttamente - anche più di un riscontro normativo negli ultimi provvedimenti normativi approvati sul finire dell’anno.
Riscontro indiretto, laddove la legge 6 novembre 2012, n. 190 all’art. 1 comma 18 riduce il numero dei soggetti che possono rivestire il ruolo di arbitro: ed infatti, «ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, agli avvocati e procuratori dello Stato e ai componenti delle commissioni tributarie è vietata la partecipazione a collegi arbitrali o l’assunzione di incarico di arbitro unico».
Viene così formalizzata una tendenza già in atto, se non mi sbaglio, a livello di prassi dell’organo di autogoverno della magistratura.
Dopo questa disposizione - al netto di alcune perplessità sulla nomina degli arbitri di parte pubblica (preferibilmente un dirigente pubblico) - segue, poi, la possibilità per le amministrazioni di prevedere clausole compromissorie per la risoluzione delle controversie su diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici, ma soltanto dopo una scelta motivata (commi 19 e 20).
La difesa davanti all’arbitro è riservata all’avvocato. Un doppio riscontro diretto, invece, lo ritroviamo nella legge di riforma della professione forense.
Un primo riscontro è rappresentato dall’art. 29 laddove tra i compiti del consiglio dell’ordine degli avvocati compare la possibilità di «costituire camere arbitrali, di conciliazione ed organismi di risoluzione alternativa delle controversie, in conformità a regolamento adottato ai sensi dell’articolo 1 e con le modalità nello stesso stabilite».
Un secondo riscontro è rappresentato, poi, da ciò, che per la prima volta compare una riserva di attività a favore dell’avvocato nell’ambito delle procedure arbitrali.
Ed infatti, il quinto comma dell’art. 2 prevede che «sono attività esclusive dell’avvocato, fatti salvi i casi espressamente previsti dalla legge, l’assistenza, la rappresentanza e la difesa nei giudizi davanti a tutti gli organi giurisdizionali e nelle procedure arbitrali rituali».
La disposizione - che, si badi bene, non introduce un obbligo di difesa tecnica come nel processo civile - è certamente innovativa rispetto allo status quo e desta, a dire il vero, qualche perplessità come la generava quell’idea in base alla quale durante il procedimento di mediazione la parte dovesse essere assistita da un avvocato.
Ed infatti, se è vero che l’assistenza di un professionista quale l’avvocato è una scelta opportuna e da suggerire per disporre di ulteriori dati fondamentali per le proprie scelte, è altrettanto vero che - a mio avviso - questa deve rimanere una doppia scelta insindacabile della parte: scelta se agire o difendersi con un rappresentante e scelta se individuare un rappresentante tra gli avvocati o professionisti tecnici o, ancora, perché no, tra i propri amici.
In fondo, nell’esercizio della propria autonomia privata (massimizzata nell’ambito degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie) ognuno deve essere libero nelle proprie scelte anche scriteriate (dal punto di vista altrui, ovviamente!).
Ecco allora che le recenti novelle legislative sembrano orientare il lettore verso un passaggio di testimone della regina (mediatica) delle ADR: dalla mediazione all’arbitrato. Chissà se è soltanto un’impressione di inizio d’anno o se (speriamo) la strada che imboccherà il nuovo Governo e Parlamento sarà quella di un approccio equilibrato alla relazione tra gli ADR e la giustizia civile valorizzando le (profonde e radicali) differenze tra mediazione e arbitrato e non dimenticando mai che il presupposto per un buon funzionamento degli ADR (della mediazione in particolare ma anche dell’arbitrato che necessita pur sempre di supporto giudiziale, al limite in sede di impugnazione del lodo o di esecuzione) è imprescindibile una giustizia civile efficiente!