CIVILE e PROCESSO

E’ difatti ora previsto (art. 130, commi 1 e 2) che:
- l'uso di sistemi automatizzati di chiamata (cioè sistemi automatici che stabiliscono qualsiasi connessione atta a consentire una comunicazione bidirezionale) o di comunicazione di chiamata senza l'intervento di un operatore fisico; e
- qualsiasi comunicazione elettronica effettuata mediante posta elettronica, telefax, messaggi del tipo Mms (Multimedia Messaging Service) o Sms (Short Message Service) o di altro tipo ai fini dell'invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale devono basarsi sempre sul consenso del contraente o utente.
La modifica del precedente termine (cioè l’interessato, la sola persona fisica cui la necessità del consenso alla ricezione di comunicazioni commerciali indesiderate era riferita) con i termini contraente od utente appare recuperare l’obbligo del consenso per i trattamenti marketing aventi ad oggetto anche i dati delle persone giuridiche (obbligo di opt-in che in precedenza poteva in qualche modo essere interpretativamente escluso), e inoltre la stessa distinzione tra consenso del contraente (che include sia persone fisiche che qualsiasi persona giuridica) e consenso dell’utente (riferito alla sola persona fisica anche non parte di un contratto di abbonamento) per l’invio di email, fax, sms, mms, etc. di natura pubblicitaria sembra rafforzare una tale interpretazione.
Diversa conclusione per i trattamenti marketing dei dati delle persone giuridiche potrebbe invece adottarsi - sempre interpretativamente e nel senso dell’esclusione del consenso della persona giuridica - con riferimento al comma 3 dell’art. 130 del Codice, in base al quale al di fuori dei casi di cui ai commi 1 e 2 (e al di fuori dei casi di comunicazioni effettuate via telefono con operatore o al recapito geografico del destinatario mediante l’invio di materiale cartaceo, casi questi soggetti alla disciplina opt-out del Registro delle opposizioni), ulteriori comunicazioni per le finalità di invio di materiale commerciale e promozionale effettuato con mezzi diversi da quelli ivi indicati, sono consentite ai sensi degli artt. 23 e 24 (che richiedono – l’art. 23 – il consenso espresso dell’interessato – ora la sola persona fisica cui si riferiscono i dati personali - come regola generale dei trattamenti svolti da soggetti non pubblici, elencando invece l’art. 24 casi in cui tale consenso dell’interessato non è obbligatorio).
Registro delle Opposizioni. Per quanto riguarda la disciplina del Registro delle Opposizioni (art. 130, commi 3-bis e 3-quater del Codice della privacy) e la sua applicabilità ai trattamenti di dati delle persone giuridiche per finalità di marketing perseguite attraverso l’uso di utenze telefoniche inserite negli elenchi pubblici o attraverso l’invio di materiale promozionale cartaceo al recapito geografico dei destinatari (va difatti ricordato che il d.p.r. 178/2010 istitutivo del Registro delle Opposizioni prevede specificatamente che «il presente regolamento non si applica ai trattamenti per i fini di cui all'articolo 7, comma 4, lettera b), del Codice di dati aventi origine diversa dagli elenchi di abbonati a disposizione del pubblico legittimamente raccolti dai titolari presso gli interessati o presso terzi nel rispetto del diritto di opporsi di cui all'articolo 7, comma 4, lettera b), e degli articoli 13, 23 e 24 del Codice della privacy»), deve ritenersi che tale disciplina (e cioè l’utilizzo dei dati senza necessità di richiedere il consenso degli intestatari di utenze telefoniche tratte dagli elenchi pubblici e di indirizzi geografici, purchè non risultino iscritti al Registro delle Opposizioni all’esito della dovuta procedura di filtro e pulizia delle liste effettuata dal titolare del trattamento presso il gestore del Registro) si applichi ai dati delle persone giuridiche. D’altra parte, oltre al fatto che i citati commi 3-bis e 3-quater non sono stati modificati dal Decreto, deve osservarsi – in senso rafforzativo dell’applicabilità della disciplina ai dati delle persone giuridiche – che ora il riferimento al «trattamento dei dati di cui all’articolo 129, comma 1, mediante l’impiego del telefono e della posta cartacea» (art. 130, comma 3-bis) per finalità di marketing deve intendersi come «utilizzo dei dati personali relativi ai contraenti negli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico» (art. 129, comma 1). Dunque il riferimento ai contraenti include anche i dati delle persone giuridiche inserite negli elenchi telefonici, che sono soggetti alla disciplina opt-out specifica di cui al Registro delle Opposizioni [anche se sarebbe stato meglio aggiungere il termine contraente all’articolo 130, comma 3-ter, lettera (c), che continua a riferirsi alle modalità tecniche di funzionamento del Registro delle Opposizioni affinchè «consentano ad ogni utente» – cioè alla sola persona fisica… - «di chiedere che sia iscritta la numerazione della quale è intestatario secondo modalità semplificate ed anche in via telematica o telefonica»).
Obblighi di informazione per la comunicazione commerciale. Il Decreto in esame ha poi integrato l’art. 130 del Codice della privacy prevedendo uno specifico richiamo e rinvio agli artt. 8 e 21 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 (che ha recepito la cosiddetta Direttiva comunitaria sul commercio elettronico del 2000). L’art. 8 («Obblighi di informazione per la comunicazione commerciale») dispone che in aggiunta agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, le comunicazioni commerciali devono contenere, sin dal primo invio, in modo chiaro ed inequivocabile, una specifica informativa, diretta ad evidenziare: a) che si tratta di comunicazione commerciale; b) la persona fisica o giuridica per conto della quale è effettuata la comunicazione commerciale; c) che si tratta eventualmente di un'offerta promozionale come sconti, premi, o omaggi e le relative condizioni di accesso; d) che si tratta eventualmente di concorsi o giochi promozionali, se consentiti, e le relative condizioni di partecipazione (l’art. 21 del decreto 70/2003 prevede poi la sanzione da centotre Euro a diecimila Euro – importi raddoppiati in caso di recidiva o di particolare gravità – nei casi di violazione di tale specifico obbligo informativo).
Il Legislatore ha dunque inteso – per meri fini di coordinamento di varie norme che disciplinano in generale gli obblighi di informazione preventiva all’invio di comunicazioni promozionali (quelle privacy, quelle sul commercio elettronico e quelle nel caso «previste per specifici beni e servizi») – richiamare gli altri obblighi normativi applicabili (e che sarebbero stati applicabili anche senza lo specifico rinvio, ovviamente), di talchè il mittente di comunicazioni promozionali non richieste dovrà provvedere a strutturare i propri messaggi pubblicitari sia nel rispetto delle prescrizioni privacy (informativa, consenso specifico, espresso, opzionale, separato da altri consensi eventualmente obbligatori, revocabile) che nel rispetto della specifica informativa commerciale contenente gli elementi citati dall’art. 8, decreto 70/2003.
Comunicazione commerciale. Il Legislatore non ha integrato l’art. 130 del Codice della privacy anche con il richiamo all’art. 9, decreto 70/2003, (Comunicazione commerciale non sollecitata). Il decreto 70/2003 definisce la comunicazione commerciale come qualsiasi «forma di comunicazione destinata, in modo diretto o indiretto, a promuovere beni, servizi o l'immagine di un'impresa, di un'organizzazione o di un soggetto che esercita un'attività agricola, commerciale, industriale, artigianale o una libera professione», non includendo in detta definizione «le informazioni che consentono un accesso diretto all'attività dell'impresa, del soggetto o dell'organizzazione, come un nome di dominio, o un indirizzo di posta elettronica» e «le comunicazioni relative a beni, servizi o all'immagine di tale impresa, soggetto o organizzazione, elaborate in modo indipendente, in particolare senza alcun corrispettivo».
La relativa disciplina sulle comunicazioni commerciali non sollecitate (e la prova inversa del carattere sollecitato delle comunicazioni commerciali è onere del mittente) dettata dall’art. 9, decreto 70/2003 è riferita specificatamente all’impiego della posta elettronica come mezzo di invio del messaggio promozionale ed è previsto che fatti salvi gli obblighi previsti dal Codice della privacy e dal Codice del Consumo (dunque l’opt-in obbligatorio prevale) le comunicazioni commerciali non sollecitate trasmesse per posta elettronica devono, in modo chiaro e inequivocabile, essere identificate come tali fin dal momento in cui il destinatario (qualsiasi persona fisica o giuridica) le riceve e contenere l'indicazione che il destinatario del messaggio può opporsi al ricevimento in futuro di tali comunicazioni.
L’art. 9, decreto 70/2003 sembrerebbe dunque una sorta di regola opt-out residuale per la posta elettronica come mezzo di invio di comunicazioni commerciali non sollecitate che troverebbe applicazione in tutti i casi (di quasi impossibile individuazione, a dire il vero) in cui non si applica l’obbligo del consenso preventivo del destinatario ai sensi sia del Codice della privacy che del Codice del Consumo.
Tecnica di comunicazione a distanza. A tale ultimo proposito, appare opportuno ricordare anche la specifica previsione dell’art. 58, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del Consumo), rubricato «Limiti all'impiego di talune tecniche di comunicazione a distanza». L’art. 50 del Codice del Consumo definisce la tecnica di comunicazione a distanza come «qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti». Il citato art. 58 è inoltre applicabile esclusivamente al consumatore, inteso come la sola «persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta», e prevede che l’impiego da parte di un professionista del telefono, della posta elettronica, di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore o di fax richiede il consenso preventivo del consumatore, fatta salva la disciplina prevista dall’ art. 130, comma 3-bis, del codice in materia di protezione dei dati personali per i trattamenti dei dati inclusi negli elenchi di abbonati a disposizione del pubblico. Tuttavia, l’art. 58, comma 2, prevede anche che «tecniche di comunicazione a distanza diverse da quelle di cui al comma 1, qualora consentano una comunicazione individuale, possono essere impiegate dal professionista se il consumatore non si dichiara esplicitamente contrario» introducendo dunque uno specifico opt-out che addirittura si applica anche in deroga al Codice della privacy in forza della specifica previsione di cui all’art. 19-bis, d.l. 273/2005: «L'art. 58, comma 2, del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, si applica anche in deroga alle norme di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196».
Tornando alle modifiche introdotte dal Decreto all’art. 130 del Codice della privacy, si segnala che è rimasta invariata la previsione per cui se il titolare del trattamento utilizza, a fini di vendita diretta di propri prodotti o servizi, le coordinate di posta elettronica fornite dall'interessato nel contesto della vendita di un prodotto o di un servizio (e l’interessato, al momento della raccolta e in occasione dell'invio di ogni comunicazione, deve essere informato della possibilità di opporsi in ogni momento al trattamento, in maniera agevole e gratuitamente), detto titolare del trattamento può non richiedere il suo consenso per successive comunicazioni purchè esse abbiano ad oggetto prodotti o servizi analoghi a quelli oggetto della vendita e l'interessato, adeguatamente informato, non rifiuti tale uso, inizialmente o in occasione di successive comunicazioni.
Comunicazioni marketing vietate. Il Decreto ha invece integrato i divieti previsti all’art. 130, comma 5, del Codice. Nella versione previgente di tale comma era (e resta) vietato l’invio di comunicazioni marketing o comunque promozionali non sollecitate effettuato camuffando o celando l'identità del mittente o senza fornire un idoneo recapito presso il quale l'interessato possa esercitare i diritti di cui all'articolo 7 del Codice. Tale divieto (che comunque sembrerebbe riguardare l’interessato, persona fisica…) è stato integrato con la proibizione di inviare messaggi promozionali che non contengono l’informativa commerciale di cui all'art. 8 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 (si veda supra) oppure che esortano i destinatari (e invece in questo caso ci si può rifare alla definizione di destinatario del decreto 70/2003, che include sia persone fisiche che giuridiche) a visitare siti web che violino il predetto articolo 8 del decreto legislativo n. 70/2003. Va ricordato che la violazione di tali divieti è sanzionata sia penalmente (la violazione è punita dall’art. 167 del Codice della privacy, ma solo se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da sei a diciotto mesi o, se il fatto consiste nella comunicazione o diffusione dei dati, con la reclusione da sei a ventiquattro mesi) sia amministrativamente (con la sanzione del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro ai sensi dell’art. 162, comma 2-bis del Codice, cui può aggiungersi anche la già citata e diversa sanzione da centotre a diecimila Euro comminabile dal Ministero dello Sviluppo Economico per la violazione dell’art. 8, decreto 70/2003).
Sanzioni. La sanzione penale e quella amministrativa menzionate colpiscono in ogni caso qualsivoglia ipotesi di violazione di qualunque disposizione dell’intero art. 130 (e l’art. 162-quater del Codice prevede specificatamente anche la sanzione del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro per violazione della disciplina sul Registro delle Opposizioni), mentre in caso di reiterata violazione il Garante può altresì prescrivere a fornitori di servizi di comunicazione elettronica di adottare procedure di filtraggio o altre misure praticabili relativamente alle coordinate di posta elettronica da cui sono stati inviate le comunicazioni.
Si ricorda infine anche la modifica apportata dal Decreto all’art. 123, comma 3, Codice della privacy. In base a tale norma, i dati relativi al traffico strettamente necessari a fini di fatturazione per il contraente, ovvero di pagamenti in caso di interconnessione, possono essere altresì trattati dal fornitore di un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico nella misura e per la durata necessarie a fini (diversi) di commercializzazione di servizi di comunicazione elettronica o per la fornitura di servizi a valore aggiunto (definiti come «servizi che richiedono il trattamento dei dati relativi al traffico o dei dati relativi all'ubicazione oltre a quanto è necessario per la trasmissione di una comunicazione o della relativa fatturazione») solo se il contraente o l'utente cui i dati si riferiscono hanno preliminarmente manifestato il proprio consenso, che è revocabile in ogni momento.