di Andrea Ferrario
di Andrea Ferrario * A poco più di due anni dal deposito di un noto precedente che aveva già a suo tempo suscitato ampio dibattito tra gli interpreti Cass., sent. n. 23846/2008 , la Suprema Corte torna sullo scottante dossier dei criteri di risarcibilità del danno da perdita di chance in ambito di r.c. sanitaria, confrontandosi anche in quest'occasione con la dolorosa vicenda derivata da un'omessa diagnosi di un processo tumorale a prognosi infausta. Risarcimento negato alla paziente la CTU acclarava l'assoluta ininfluenza del ritardo diagnostico. Con la sentenza n. 12961 del 14 giugno scorso, i giudici della terza Sezione, pur respingendo - in quest'ultimo caso - il ricorso avverso la decisione di merito che aveva negato il risarcimento in favore della paziente la C.T.U. aveva invero acclarato l'assoluta ininfluenza del ritardo diagnostico , trovano tuttavia lo spunto per scandire nuovamente i principi di diritto già delineati nella citata decisione del 2008, cristallizzandoli così in quello che vuole apparire sempre più uno stabile, anche se peraltro ancora non del tutto perspicuo, approdo di ius receptum. Per la chance basta la possibilità. Ribadiscono dunque i supremi giudici che la perdita di chance determinata da errore medico va risarcita a prescindere dalla prova che la sua concreta utilizzazione avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione. L'attitudine della chance a determinare presuntivamente o probabilmente o - appunto - anche solo possibilmente detta conseguenza, precisano ancora gli ermellini, rileva quindi soltanto in un'ottica di concreta liquidazione del danno. In questa prospettiva, l'equivalente risarcitorio della chance, da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., sarà pertanto di grandezza inversamente proporzionale all'idoneità della chance di conseguire il vantaggio , fino a poter essere eventualmente escluso all'esito di una valutazione in concreto della prossimità della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad assicurarla . Anche la nuova decisione di legittimità, non diversamente dalla precedente pronuncia n. 23846/2008, sembrerebbe insomma configurare per il danno da perdita di chance un criterio di dimostrazione causale - quello della sola possibilità - più tenue rispetto a quello, probabilistico, fin qui impostosi in materia di responsabilità medica. La questione è tutt'altro che accessoria, in quanto questa posta di danno, elaborata in altri ordinamenti, ha ormai acquisito da qualche tempo piena cittadinanza e grande rilevo casistico anche nel nostro sistema, conoscendo svariate applicazioni in ambiti trasversali che vanno dal campo contrattuale a quello aquiliano. La chance ha una natura alquanto sfuggente non è agevole disciplinarla. La figura della chance può, in estrema sintesi, venire definita come l'occasione favorevole di conseguire un risultato utile e, in quanto tale, si distingue sia dalla mera aspettativa di fatto, che dalla effettiva consecuzione del medesimo risultato. Siffatta forma di pregiudizio ha goduto di speciale fortuna in materia giuslavoristica, irrompendo poi anche in altre aree del diritto tra cui in particolare, fin dal 2004, in quella della responsabilità sanitaria. Questo innovativo modello risponde infatti in modo particolarmente sintonico all'esigenza generale di apprestare una sempre più avanzata tutela della persona, tanto più urgente allorché il soggetto da tutelarsi è il paziente, contraente debole par excellence e, in un lontano passato, titolare di uno statuto protettivo effettivamente alquanto labile. Tale scenario, a seguito di un incessante lavorio del diritto vivente è tuttavia radicalmente mutato, così propiziando la messa a punto di incisivi strumenti congeniali ad una più intensa tutela del malato, tra i quali spicca senz'altro quello della perdita di chance. Grazie a questo schema il paziente, anche ove incurabile come nei due casi recentemente decisi dalla Cassazione, vede infatti residualmente tutelato, se non il risultato di un'impossibile guarigione, quanto meno il proprio diritto ad adottare cure palliative per diminuire la propria sofferenza, o quello di adottare terapie intese a prolungare, anche se di poco, la propria vita, ovvero ancora e soprattutto, quello di autodeterminarsi e operare le estreme scelte personali in rapporto al prossimo, inevitabile exitus. Come conciliare il criterio del più probabile che non con la mera possibilità ? Sennonché, per giungere a questo approdo i due arresti di legittimità, quello del 2008 e quello in commento, devono lambire centrali tematiche della responsabilità civile, quali quella della prova del nesso causale e quella della commisurazione del danno, ponendo non agevoli questioni interpretative. Anche la decisione n. 12961/2011, come la precedente n. 23846/2008, sembra infatti sovrapporre e in qualche misura confondere i due piani, quello cioè della causalità e del pregiudizio, lasciando in parte aperta la questione del criterio di risarcibilità proprio di questa particolare voce di danno. Se, in altri termini, il criterio di imputazione causale ormai consolidatosi in tema di responsabilità sanitaria e quello del più probabile che non , come conciliare con quest'ultimo quello - affatto diverso - che sembra invece emergere in tema di perdita di chance, vale a dire il termine della mera possibilità ? Si deve cioè ritenere che il criterio della sola possibilità esaurisca il problema causale, allentando così ulteriormente il già favorevole regime proprio della responsabilità sanitaria e relegando il grado di certezza a mero strumento di misura del quantum risarcitorio? Il dilemma andrà evidentemente chiarito, introducendosi altrimenti ulteriori motivi di incertezza in un settore socialmente cruciale quale quello della responsabilità sanitaria, che, come anche la vicenda in commento dimostra, impongono un ormai indifferibile organico e globale processo di ripensamento della materia. * Avvocato