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professione forense | 16 Aprile 2018

Legalità e processo: “Per non dimenticare”

di Carmelo Minnella - Avvocato penalista

All’interno del terzo torneo nazionale forense di basket, svoltosi a Reggio Emilia dal 13 al 15 aprile – per ricordare la morte dell'avvocato Lorenzo Claris Appiani, del magistrato Fernando Ciampi da parte di Claudio Giardiello (che uccise anche il coimputato nel processo per bancarotta fraudolenta Giorgio Erba) avvenuta il 9 aprile 2015 nel Tribunale di Milano – il Primo Presidente Emerito della Corte di Cassazione, Ernesto Lupo, ha tenuto una lectio magistralis su “Legalità e Processo”.

Dalla legalità “formale”… Lupo parte immancabilmente dalla frase di Cicerone, «Siamo schiavi delle leggi per poter essere liberi», per ricordare che, quand’anche oggi si affermi che ci sono troppe leggi, che cambiano spesso e che sono fatte male, un punto di partenza irrinunciabile è stato sempre rappresentato dal rispetto della legalità formale, di matrice illuministica, in cui attraverso il rispetto del principio di legalità e dei suoi corollari si risolvevano tutti i possibili abusi dei poteri dello Stato contro il cittadino.

… alla legalità costituzionale… Tuttavia, si è progressivamente assistito ad una “evoluzione” della nozione di legalità, dopo che ci si è resi conto che il concetto di rispetto di legge formale non è bastato in quanto la legge – emblematico l’esempio delle leggi razziali – può trasformarsi, per volontà degli uomini, in arbitrio.
Urgeva pertanto la necessità di porre limiti agli arbitri del legislatore, prevedendo delle regole che lo vincolassero. Ciò avvenne attraverso il controllo costituzionale delle leggi affidato alla Consulta.
Ecco allora che il concetto di legalità assume la speciale connotazione di legalità costituzionale, in cui oltre al rispetto delle regole formali occorreva che la legge rispettasse i valori “sostanziali” consacrati nella Carta costituzionale.

… e a quella convenzionale. A ciò si aggiunga che a rendere più complesso il quadro della legalità ci hanno pensato la Convenzione EDU (ratificata da 47 Paesi europei: la c.d. Grande Europa) ove, attraverso la possibilità dell’individuo di ricorrere individualmente contro lo Stato che abbia leso i diritti riconosciuti e garantiti dalla CEDU) e la Carta fondamentale dell’UE (il cui perimetro applicativo è limitato a 27 Stati: la c.d. piccola Europa e che riconosce tutta una serie di diritti ai cittadini UE) che hanno istituito anche il concetto di legalità convenzionale, ove la legge deve rispettare i diritti dell’uomo e le libertà e gli interessi riconosciuti in ambito euro unitario.

Superamento della legge nel diritto. Si è passati, così, da un concetto formale ad uno sostanziale di legalità che deve rispettare certi valori costituzionali e convenzionali, con conseguente superamento delle legge per espandersi nel concetto di diritto, ossia di giustizia, quale coesistenza di tutte queste legalità.
Il Presidente Lupo con grande forza ci dice che non devono spaventarci questa nuova e complessa legalità. Citando Zygmunt Bauman e la “società liquida”, ove il filosofo spiega la modernità complessa (liquida, per l’appunto, che si fonda su qualcosa che non è solido, in cui la vera modernità è la convinzione che il cambiamento è l'unica cosa permanente e che l'incertezza è l'unica certezza), si dilunga sulla “retrotopia” (e della paura della complessità odierna, con il desiderio di tornare indietro, al passato che è più fermo, più sicuro) dicendo che dobbiamo invece essere stimolati dall’avere un compito più difficile.

Occorre coordinare le varie legalità. L’essere diventato più complesso il concetto di legalità ha accresciuto il ruolo dell’interprete che deve coordinare i vari e suindicati concetti di legalità. Si sente infatti sempre più parlare di diritto giurisprudenziale, cioè di quel diritto che nasce dalla soluzione del caso concreto.
Ecco, quindi, che si arriva (partendo dalla legalità) al “processo”: nulla poena sine iudicio. La regola può essere applicata se c’è un processo, che diventa lo strumento necessario per arrivare all’applicazione della pena. Attraverso il processo si arriva alla coesistenza di più legalità e si affermano diritti nuovi (si pensi all’ambiente, ai diritti connessi alla nascita e alla morte dell’essere umano, a tutte le problematiche connesse all’era tecnologica).

Il processo quale sede di equilibrio delle legalità. Dunque, la legge rimane il pilastro della legalità ma è il processo la sede in cui si elabora il diritto giurisprudenziale e si trova il punto di equilibrio delle varie legalità.
Certo, anche il processo ha la sua legalità, “processuale”, in cui vanno rispettate le regole che non sono solo formali perché anche nel processo devono essere rispettati i valori di fondo a cui si sono ispirate le regole processuali (pena l’abuso del processo).
Per questo assumono pari rilievo il ruolo del magistrato e dell’avvocato nel processo, i quali sono accomunati dalla funzione di far rispettare le norme processuali (l’avvocato, ad esempio, attraverso la sollevazione di eccezioni per garantire la legalità processuale) e dalla ricerca dell’equilibrio delle varie legalità sostanziali.