L'ordinanza del Tribunale di Pavia del 18 maggio 2015 fissa una sorta di decalogo del comportamento che mediatore e parti dovranno tenere in mediazione rendendo, però, necessario un approfondimento in quanto le regole fissate hanno importanti implicazioni sistematiche.
Orbene, il caso di specie riguarda una controversia in materia bancaria nel corso della quale e più precisamente nella fase di opposizione a decreto ingiuntivo il giudice dispone se ben si comprende una mediazione delegata ai sensi del comma 2 dell'art. 5 d.lgs. n. 28/2010 anche se probabilmente questa era un'ipotesi di mediazione obbligatoria e x lege . Il superamento dell'incontro preliminare. A tal proposito, però, il giudice – sulla scorta della giurisprudenza prevalente in materia di mediazione delegata - rappresenta come il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento e quindi la mediazione non potrà considerarsi esperita con il semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti. E il ruolo degli avvocati. Inoltre, il giudice ritiene che l'avvocato e la parte debbano essere due soggetti” fisicamente diversi chissà se anche nell'ipotesi di parte che sia avvocato! poiché, a suo dire, il d.lgs. n. 28/2010 fa esclusivo riferimento alla funzione di assistenza del difensore, senza alcun riferimento alla funzione di rappresentanza presupponendo con questo la necessaria dualità dei soggetti che compongono la parte in un procedimento di mediazione . Peraltro, per il giudice dalla mancanza di dualità dei soggetti possono derivare conseguenze sia sul regolamento delle spese del giudizio fino ad influire sulla stessa procedibilità della domanda giudiziale . Sul punto sembra che il Tribunale di Pavia segua le orme del Tribunale di Vasto che aveva affermato come la partecipazione personale della parte in mediazione non potesse essere delegata all'avvocato. Senonché, ancora una volta si richiama l'attenzione su ciò che a è vero che la partecipazione personale delle parti è fondamentale per la riuscita della mediazione ma b l'autonomia delle parti può essere limitata soltanto per effetto di una chiara disposizione di legge e non già dall'interpretazione di norme in sé non chiare. Il mediatore al servizio del processo? Ma il Tribunale di Pavia va oltre e si rivolge al mediatore al quale attribuisce due incombenti. Il primo incombente è quello di verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire la mediazione oltre l'incontro preliminare . A tal proposito, poiché la legge pone il principio di riservatezza, ho sempre ritenuto che quel principio impone il rispetto delle opinioni espresse anche nel primo incontro pur avendo la verbalizzazione una chiara e, al limite, ottimale funzione pro mediazione . Inoltre, è bene sottolineare che, sebbene a me piacciano le sanzioni, queste non possono essere che sanzioni previste dalla legge. E poiché la legge riconosce alle parti la possibilità di esprimersi sulla prosecuzione della mediazione quella decisione non può di per sé essere elemento di valutazione. In fondo le conseguenze sul processo sono quelle relative ai comportamenti ritenuti rilevanti dal legislatore mancata partecipazione, rifiuto della proposta . Il secondo incombente è quello che deriva dall'invito del giudice rivolto a mediatore e parti di valutare, già in sede di mediazione e per economicità processuale l'opportunità di svolgere una consulenza tecnica econometrica . A tal proposito è bene dire subito che quanto detto dal giudice, di per sé, è positivo. E ciò nel senso che ricorda alle parti come è possibile risparmiare” gestendo al meglio grazie anche agli avvocati la questione tecnica qui econometrica sul calcolo degli interessi della lite. L'importante, però, è a che non ci siano inviti”come quello di verbalizzare di cui abbiamo ora detto perché il mediatore non è al servizio del processo e b che il valore di perizia riconosciuto alla consulenza rectius c.d. consulenza poiché a stretto rigore, in assenza di chiara volontà delle parti sul punto, è soltanto mera attività di mediazione dovuta ad un esperto che non si chiama mediatore soltanto perché non è iscritto nelle liste - e se lo fosse sarebbe un mediatore ovvero un ausiliario - . Ecco allora che quanto affermato va bene a patto che, poi, non segua l'opinione del giudice del Tribunale di Roma dott. Moriconi ma anche di altri Tribunali che sembra no assegnare all'attività svolta in mediazione in assenza di volontà delle parti un valore paragonabile a quella della CTU anche ove una parte non sia presente ed anche ultra vires nei confronti dei terzi non partecipanti . Evoluzione della mediazione? Orbene, ancora una volta quindi e forse in sintesi oggi in questa ordinanza c'è l'espressione di come i giudici vedono o vorrebbero vedere la mediazione e cioè in stretto rapporto con il processo. Di vero e condivisibile in questo c'è lo spirito e la voglia di far funzionare l'istituto come è giusto che sia , ma qualcosa su cui riflettere c'è e consiste nel limite all'interpretazione dovuto alle norme di legge. Certo se il legislatore provvedesse a modificare la normativa sarebbe meglio e l'attività di supplenza del giudice potrebbe rientrare.
Tribunale di Pavia, sez. III Civile, ordinanza 18 maggio 2015 Giudice Marzocchi Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo promosso da omissis , con l’Avv omissis Attrice – opponente Contro omissis , con l’avv. omissis Convenuta – opposta Il giudice istruttore del Tribunale di Pavia, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 13.05.2015, sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto Osserva L’opposizione della signora omissis appare fondata su un principio di prova scritta, ovvero sulla documentazione medico sanitaria relativa al suo pregresso stato di salute psichica, stato che appare tale da poter incidere, in astratto, sulla sua capacità di intendere e volere al momento della stipula del contratto di fideiussione omnibus con la banca opposta e, conseguentemente, sulla validità ed efficacia del contratto inter partes D’altro canto, dalla documentazione allegata dalla banca opposta, in particolare dal docomma 4 del fascicolo ricostruito della banca opposta contratto notarile di apertura di conto corrente con garanzia ipotecaria del 24.09.2009 inter partes , si rileva che una pattuizione prevede che sul credito della banca possa essere applicato nel calcolo degli interessi passivi il sistema anatocistico degli interessi composti, vietato dalla legge artt. 1283, 1284, 1346, 1815 e 1832 c.c. L’applicazione del detto sistema, determina un possibile vizio di nullità parziale del contratto, rilevabile d’ufficio ex multis Cass. sent. n. 9169 del 7.05.2015, Cass. S.U. sent. n. 21095/ 2004 n. 23974/2010 n. 19882/2005 e una possibile conseguente diminuzione dell’ ammontare del credito. Visto che il rilievo d’ufficio del possibile errato calcolo degli interessi, per la valutazione della sua fondatezza, necessita di un accertamento più approfondito di quanto possa essere effettuato nella presente fase preliminare, di mera valutazione della provvisoria esecuzione del decreto Ciò premesso, rigetta l’istanza di provvisoria esecuzione del decreto. Sulle istanze di ammissione dei mezzi istruttori così provvede ammette la prova testimoniale proposta dall’opponente con i testi indicati. Non ammette i capitoli di prova A.1.10 e A.1.11 in quanto valutativi. Riservata l’ammissione di CTU medica e di eventuale CTU contabile econometrica. Ritenuto peraltro opportuno disporre l’esperimento del procedimento di mediazione in vista di una possibile conciliazione della lite che possa eventualmente coinvolgere anche gli altri condebitori i quali, diversamente dalla sig.ra omissis , non hanno proposto opposizione al decreto Viste le modifiche introdotte dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 e, in particolare, l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28 Dispone l’esperimento del procedimento di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura di mediazione a carico della Banca opposta e avvisando entrambe le parti che, per l’effetto, l’esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti o i loro procuratori speciali e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti Giova rilevare che l’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 sia al comma 1 che al comma 2 fa riferimento esclusivo alla funzione di assistenza del difensore, senza alcun riferimento alla funzione di rappresentanza, presupponendo con questo la necessaria dualità dei soggetti che compongono la parte in un procedimento di mediazione. In mancanza di tale dualità possono derivare conseguenze sia sul regolamento delle spese del giudizio fino ad influire sulla stessa procedibilità della domanda giudiziale Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 91 e 96 cpc Invita il mediatore a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare Invita mediatore e parti a valutare, già in sede di mediazione e per economicità processuale, l’opportunità di svolgere una consulenza tecnica econometrica Assegna alla parte opposta il termine di quindici giorni dalla comunicazione dell’ordinanza per la presentazione della domanda di mediazione, da depositarsi presso un organismo di mediazione regolarmente iscritto nel registro ministeriale che svolga le funzioni nel circondario del Tribunale di Pavia, ex. art. 4, co. 1, D. Lgs. cit. Fissa nuova udienza in data 19.10.2015, ore 10,30 per la verifica dell’esito della procedura di mediazione e per l’eventuale prosieguo del giudizio con l’esame di tre testimoni di parte opponente Manda alla cancelleria per le comunicazioni alle parti costituite.