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PROFESSIONE

mediazione obbligatoria | 26 Gennaio 2015

Organismi di mediazione a rischio chiusura per effetto della sentenza del TAR Lazio sulle spese di avvio

di Fabio Valerini - Assegnista di ricerca in diritto processuale civile

Il TAR Lazio, con la sentenza del 23 gennaio 2015 n. 1351, segna una nuova pagina nel lungo e complesso contenzioso avviato a seguito dell’introduzione nel nostro ordinamento della mediazione obbligatoria.

(TAR Lazio, sez. I, sentenza n. 1351/15; depositata il 23 gennaio)

La sentenza, come vedremo, è in grado - ove non dovesse essere, prima sospesa e poi riformata dal Consiglio di Stato - di produrre effetti in qualche modo sconvolgenti per gli organismi di mediazione e, quindi, per la mediazione civile e commerciale nel suo complesso.
Vediamo subito quali sono i punti più significativi della lunga sentenza emanata dal TAR Lazio che, dopo aver respinto alcune delle censure sollevate dai ricorrenti nei confronti della disciplina della mediazione, tempo per tempo modificata (e fatta oggetto di motivi aggiunti), ha annullato il d.m. 180/2010 in due importanti aspetti.
Il primo incontro di mediazione. Il primo aspetto - forse quello più importante e idoneo a destabilizzare (ulteriormente) il mercato della mediazione è quello relativo a sapere se sia legittimo, o no, che ciascuna delle parti debba corrispondere all’organismo di mediazione la somma di 40 euro oltre IVA per la partecipazione al c.d. primo incontro di mediazione (se la controversia è di valore inferiore a 250.000 euro, altrimenti la somma dovuta è [rectius era] di 80 euro oltre IVA) che si concluda con un mancato accordo.
Come si ricorderà il c.d. primo incontro di mediazione è stato introdotto dal decreto del Fare come primo momento dove le parti si sarebbero dovute confrontare con il mediatore per valutare la possibilità di svolgere una mediazione per la specifica controversia. All’esito di quell’incontro può accadere che: (a) le parti decidano di proseguire nella mediazione (e, quindi, siano tenute a corrispondere le indennità di mediazione secondo lo scaglione corrispondente) oppure (b) decidano di non proseguire.
I «pagamenti» per il primo incontro. In questo caso il d.lgs. n. 28/2010 prevede che l’incontro abbia termine con un verbale di mancato accordo (di prosecuzione) e che «nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione» (art. 17, comma 5-ter, d.lgs. n. 28/2010).
Tuttavia, il d.m. n. 180/2010 all’art. 16, nel testo risultante dalla modifica ad opera del d.m. n. 139/2014, aveva previsto che «per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, è dovuto da ciascuna parte per lo svolgimento del primo incontro un importo di euro 40,00 per le liti di valore fino a 250mila euro e di euro 80,00 per quelle di valore superiore oltre alle spese vive documentate».
Niente 40 euro perché illegittimi. Orbene, per il TAR Lazio  la disposizione dell’art. 16, comma 2, è illegittima poiché «in contrasto con la gratuità del primo incontro del procedimento di conciliazione, previsto dalla legge laddove le parti non dichiarino la loro disponibilità ad aderire al tentativo».
Peraltro, per il TAR Lazio è illegittimo anche il comma 9 dello stesso art. 16 laddove prevede che «Le spese di mediazione sono corrisposte prima dell'inizio del primo incontro di mediazione in misura non inferiore alla metà» sempre perché si pone in contrasto con la gratuità del primo incontro.
Così salta il sistema della mediazione. La decisione del TAR Lazio, francamente non convince a partire dalla motivazione che è alquanto sintetica per uno snodo fondamentale della normativa.
Anzi, a dirla tutta, la sentenza non tiene conto che il comma 9 dell’art. 16 (dichiarato illegittimo), a dispetto del nome, non si riferisce al primo incontro così come introdotto dal decreto del Fare, ma si riferisce (rectius riferiva!) all’incontro di mediazione vero e proprio: prima del decreto del Fare non vi era che un primo incontro nel senso che era il primo incontro nel mero senso cronologico, dopo il decreto del Fare quel «primo incontro» si riferisce al primo incontro dopo che le parti hanno deciso di proseguire nella mediazione.
Ma quello che sconvolge è che per il TAR Lazio è illegittimo tutto l’art. 16, comma 2, ancorché sarebbe stato necessario distinguere (anche espressamente) due aspetti.
Il primo aspetto è quello relativo alle spese vive documentate. Ebbene, con riferimento alle spese vive documentate il regolamento è in linea con un principio generale per il quale il mandatario ha sempre diritto al rimborso delle spese fatte nell’interesse del mandante e, quindi, non può essere illegittimo perché la legge non può trasferire in capo all’organismo di mediazione costi nell’interesse della parti (e ci mancherebbe altro!).
Il secondo aspetto non considerato (e che se valorizzato avrebbe dovuto portare a non dichiarare l’illegittimità della norma) riguarda il fatto che le spese di avvio (e, cioè, i famosi 40 euro) servono a coprire - in maniera forfetizzata - i costi sopportati dall’organismo di mediazione per la gestione delle procedure di mediazione.
Peraltro, la precisazione che per il primo incontro erano dovute soltanto le spese di avvio e il rimborso delle spese vive serviva per chiarire che non erano dovute le indennità in quanto non si era svolta alcuna attività di mediazione propriamente intesa.
Effetti della sentenza sulla gestione degli organismi di mediazione. Per effetto della sentenza del TAR Lazio si determina dunque un ulteriore aggravio di costi per l’organismo di mediazione che non può più contare sui 40/80 euro di spese di avvio (con le quali coprire almeno i costi del mediatore).
In questo modo deriva che l’organismo di mediazione deve farsi carico, nell’interesse generale sia di quanti sono ammessi al patrocinio a spese dello stato (sic!) sia del c.d. primo incontro di mediazione.
Anzi, a voler trarre tutte le conseguenze dovute per effetto della sentenza del TAR Lazio tutti gli organismi di mediazione sono tenuti a rimborsare a chi abbia già depositato la domanda di mediazione e concluso il primo incontro senza successo i 40 euro versati da ciascuna parte aderente.
A questo punto si impone una riflessione: se la sentenza della Corte Costituzionale aveva determinato una “selezione naturale” degli organismi di mediazione, la sentenza del TAR Lazio quale effetto avrà? Certamente quello di porre molti organismi (e mediatori) davanti ad un nuovo scenario economico che potrebbe portare a rivedere scelte imprenditoriali.
Ed ancora, la circostanza che molti organismi si debbano fare carico delle spese di avvio, laddove gli organismi sono pubblici non ha forse come effetto quello di incidere sulle casse pubbliche con alterazione della copertura finanziaria relativa al nostro settore?
A mio avviso ci sono tutti gli estremi affinché l’Avvocatura dello Stato proponga immediatamente appello al Consiglio di Stato chiedendo la sospensione della sentenza del TAR Lazio.
La formazione degli avvocati deve restare fuori dal regolamento. Il secondo aspetto sul quale il TAR Lazio è intervento - certamente meno dirompente rispetto al primo - è quello relativo alla formazione degli avvocati mediatori di diritto.
Per il TAR Lazio, infatti, l’art. 4, comma 3, lett. b), d.m. n. 180/2010 nella parte in cui prevede che «il possesso, da parte dei mediatori, di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all'art. 18, nonché la partecipazione, da parte dei mediatori, nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti» è illegittima «nella misura in cui è suscettibile di essere applicata in via generale, ovvero anche nei confronti degli avvocati iscritti all'albo, che la legge dichiara mediatori di diritto, e la cui formazione in materia di mediazione viene regolata con precipue disposizioni».