E’ opinione condivisa che l’istituto della mediazione civile e commerciale possa decollare pienamente soltanto se le parti coinvolti dalla controversia si presentino personalmente davanti al mediatore. Ed infatti, se le parti scelgono di farsi rappresentare in mediazione da un loro procuratore normalmente l’avvocato la possibilità per il mediatore di svolgere appieno la sua funzione necessariamente viene ridimensionata.
Ecco allora che merita particolare attenzione la sentenza del Tribunale di Roma, sezione XIII del 29 settembre 2014 che pone l’accento proprio sulla necessità che le parti si presentino personalmente in mediazione. Orbene, era accaduto che nell’ambito di un procedimento civile avente ad oggetto una querela di falso proposta in via incidentale il giudice - rilevata correttamente la mediabilità della controversia - avesse disposto la mediazione delegata. Diserzione bilaterale della sessione. Senonché, la parte attivante - dopo aver presentato la domanda di mediazione - aveva deciso di non presentarsi al primo incontro di mediazione e, per questo, aveva inviato una comunicazione scritta all’organismo con la quale rappresentava la volontà di entrambe le parti di non addivenire ad un accordo e la loro decisione di non partecipare alla odierna sessione . A quel punto il mediatore, dando atto di quanto avvenuto, redigeva in completa solitudine - a quanto pare di capire un verbale di mediazione negativo e, cioè, un verbale con il quale dava atto del mancato raggiungimento di un accordo ad opera delle parti . Come noto il verbale di mancato accordo rectius mancato accordo in ordine alla volontà di proseguire nella mediazione all’esito del primo incontro è comunque idoneo a ritenere assolta la condizione di procedibilità della domanda giudiziaria. Ed è proprio sulla base di questa convinzione che la parte rectius entrambe tornano davanti al giudice che, però, dichiara l’improcedibilità della domanda giudiziaria. Mancata partecipazione. Ciò perché, secondo il giudice è contrario al vero affermare che le parti non abbiamo raggiunto un accordo in mediazione e, quindi, il mediatore avrebbe dovuto redigere un verbale di mancata partecipazione di tutte le parti anzi per precisione, forse, non avrebbe proprio dovuto redigere il verbale in assenza della parte attivante . In modo del tutto condivisibile, quindi, il giudice ritiene che un'interpretazione piana e del tutto coerente con il contenuto e lo spirito delle norme in commento, consenta di affermare che laddove non vi sia un incontro delle parti e/o dei loro avvocati con il mediatore non si possa considerare realizzata la condizione di procedibilità della domanda . Peraltro, solo con acrobazie dialettiche si potrebbe parificare l'incontro fisico di cui parla la norma ad un incontro solo cartaceo, qual è quello che si determina, come nel caso in esame, in presenza di missive, telegrammi, fax o simili, inviati, dalle parti renitenti, al mediatore, si deve affermare con certezza che in questo secondo caso, che è quello che qui interessa, non si sia realizzata la condizione di procedibilità prevista dalla legge . La pronuncia, quindi, deve essere annoverata nell’ambito di quella giurisprudenza sempre più numerosa secondo la quale il primo incontro di mediazione e, in ogni caso, la mediazione non può essere un qualcosa di meramente formale,ma richiede una partecipazione attiva. Del resto, in alcune pronunce i giudici avevano anche avuto modo di affermare che nel caso di mediazione delegata le parti avrebbero dovuto presentarsi direttamente all’incontro di mediazione senza potersi limitare a presenziare al c.d. primo incontro e dichiarare la loro volontà di non procedere oltre. Proposte di modifiche. Peraltro, è proprio su questo terreno che molti in questi giorni in cui si sta discutendo della conversione in legge del decreto legge sulla giustizia civile si stanno muovendo chiedendo l’approvazione di una norma che ponga l’obbligo della presenza personale delle parti. Ma forse, potrebbe essere anche il momento di pensare di inserire una norma che chiaramente consenta al mediatore all’esito del primo incontro di verbalizzare le posizione delle parti in ordine alla mediabilità della controversia prevedendo sanzioni espresse per quelle parti che adducono motivazioni incongruenti per non avviare la mediazione. Norma che, a mio avviso, è necessaria perché ad oggi quelle dichiarazioni sarebbero coperte da riservatezza e, in ogni caso, non sarebbero valutabili dal giudice. E’ una limitazione del principio della riservatezza che riterrei giustificato per il bene della mediazione in modo da poter arginare quelle prese di posizione francamente non giustificabili come, ad esempio, quelle di alcune pubbliche amministrazioni come qualche ASL che dichiara di non essere disposta a mediazione per il controllo della Corte dei Conti cui è sottoposta e nonostante la recente giurisprudenza della Corte dei Conti vada - mi sembra - in senso opposto! .
Tribunale di Roma, sez. XIII Civile, sentenza 29 settembre 2014 Giudice Moriconi Sentenza letti gli atti e le istanze delle parti, osserva -1 L'oggetto della controversia, querela di falso in via incidentale in grado di appello. La presente controversia ha ad oggetto un accertamento incidentale di querela di falso. con atto di atto appello ha proposto, oltre alle questioni di merito, querela di falso avverso la sottoscrizione apposta all'avviso postale di ricevimento della citazione di primo grado che a suo dire non le appartiene. La Corte di Appello ha sospeso l'esecuzione della sentenza di primo grado ed ha concesso un termine, all'appellante, per riassumere davanti al tribunale la causa di querela di falso, cosa che la ha fatto. Il convenuto ha lamentato che la ha ostacolato in tutti i modi il corso della giustizia sfuggendo a tutte le notifiche e non curando il ritiro di alcun piego, dopo aver ottenuto da un artigiano un intervento di riparazione sulla propria vettura, non ottemperando al pagamento di un modesto corrispettivo e successivamente di ritirare il proprio mezzo non provvedendovi neppure dopo ripetuti inviti -2 L'invio in mediazione demandata dal giudice. Con ordinanza del 9.12.2013 il giudice ha disposto la mediazione demandata ai sensi del novellato articolo 5 co. II del decr.lgsl. 28/10. In particolare così argomentando Stante la modestia del merito del contendere della causa dalla quale il presente giudizio, ad essa servente, promana è difficile negare che le parti ben potrebbero pervenire ad un accordo conciliativo, con il vantaggio di porre fine, ad una lunga defatigante lite, i cui progressivi costi, non solo per le parti stesse, ma anche, in termini più generali e lati, per la collettività, incidono sul corso di una giustizia civile già affannata e in gravissima difficoltà nel fornire soddisfacenti risposte. Va sottolineato, in tale ambito di opportunità, che il convenuto ha fra l'altro fatto notare che fra la firma che la impugna con querela di falso e quella del suo difensore e coniuge avvocato sussiste una sconcertante somiglianza , e ciò al fine di estendere le indagini e i saggi grafici anche in tale ambito. In particolare, il convenuto ha richiesto, opponendosi alla consulenza grafologica, che sia ammesso l'interrogatorio formale della sulla circostanza che il piego in oggetto sia stato recapitato all'indirizzo di via e che la firma apposta in calce alla cartolina di ritorno sia quella della stessa che avrebbe anche firmato il registro di consegna. Ha richiesto inoltre prova per testi diretta, fra l'altro, a provare che il piego sia stato ricevuto e la cartolina firmata dal familiare convivente avvocato . Il Giudice ammesse le prove documentali, ritiene che sussistano valide ed evidenti ragioni per disporre che le parti avviino un percorso di mediazione finalizzato al raggiungimento di un accordo, prima di decidere sull'ammissione di ulteriori prove selezionando quelle rilevanti e pertinenti, e rinviando all'esito sia della mediazione e sia, in caso di insuccesso, dell'assunzione di tali prove, l'eventuale consulenza tecnica grafologica. Si pone il problema, stante la natura della causa giudizio di querela di falso se vi siano ostacoli di carattere giuridico a che sia disposto l'avvio della mediazione. Va ricordato infatti che l'articolo 2 del decreto legislativo 28/2010 esclude dal perimetro delle controversie mediabili quelle che vertono su diritti non disponibili. Va chiarito che quando la legge fa riferimento alla disponibilità del diritto, per predicarne l'accesso alla mediazione, non intende riferirsi alla necessità della sussistenza in concreto della titolarità del diritto in capo a chi intenda disporne nella e con la mediazione . La mancanza di sussistenza concreta ed attuale in capo a tale soggetto, è piuttosto fattore sostanziale e causa di invalidità, rectius inutilità dell'eventuale accordo di mediazione, in applicazione del noto principio nemo plus juris transferre potest quam ipse habet. La previsione della norma in commento vale piuttosto a delimitare l'ambito della mediazione civile e commerciale a tutte quelle aree di situazioni soggettive che non siano sottratte alla disponibilità della negoziazione da parte dei privati. Diritti disponibili si rinvengono in tutte le aree del diritto, comprese ad esempio quella della famiglia, della successione, delle locazioni e del lavoro dipendente, tradizionalmente sedi di severa tutela da parte del legislatore a favore della parte ritenuta più debole, presidiate da previsioni di indisponibilità assoluta o relativa e di nullità assolute ovvero eccepibili solo dalla parte che si è inteso proteggere. Che siano mediabili anche i diritti allogati in tali aree, ove, per come conformati dalla legge siano disponibili, non può essere revocato in dubbio sia perché non vi è alcuna norma che lo proibisce e sia perché il riferimento della legge alla possibilità, da parte del giudice, di inviare in mediazione le parti anche allorché l'udienza per le conclusioni non sia prevista, rimanda a settori rito lavoro e locazioni dove per elezione tale udienza in effetti non esiste. Ciò premesso, va evidenziato che nel giudizio civile di querela di falso non intervengono interessi pubblicistici come accade in sede penale , e ciò neppure nelle ipotesi estreme. Si immagini verosimilmente potrebbe rientrarvi il caso in esame , in cui sia impugnato di falso un atto pubblico. Anche in questo caso, la circostanza che all'esito del giudizio il giudice civile potrebbe ravvisare ipotesi di reato a carico di taluno, con quanto ne consegue in termini di trasmissione degli atti al titolare dell'azione penale, non viene meno la piena disponibilità degli interessi sottesi alla promozione della causa civile. Come dimostra la circostanza che l'esito del giudizio è l'accertamento della genuinità o meno dello specifico contenuto di un atto, in ordine alla quale è previsto che il giudice ai fini di accertarlo articolo 222 cpc ammette i mezzi istruttori che ritiene idonei, e dispone i modi e i termini della loro assunzione. Fra tali mezzi è sicuramente ammissibile la confessione. Attingibile anche ma non solo a mezzo dell'interrogatorio formale. Se la parte che ha impugnato di falso confessa la veridicità della scrittura, cosa che incontrovertibilmente è ammissibile e possibile sia concettualmente e sia in punto di diritto, si produrranno due conseguenze da una parte che la causa avrà fatto regolarmente il suo corso raggiungendo uno degli esiti possibili, dall'altra che si avrà la dimostrazione della piena disponibilità del diritto del soggetto che ha avanzato la querela di falso. Risulta pertanto dimostrata in modo incontrovertibile la piena legittimità dell'invio in mediazione, anche sotto il profilo della disponibilità del diritto dell'attrice. Va avvisato che si procede ai sensi del secondo comma di cui all'articolo 5 decr.legisl. 28/2010 Si ritiene di fissare termine fino al quindicesimo giorno a fare tempo dal 1.1.2014 per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell'articolo 5 del decreto P.Q.M. AMMETTE le prove nei termini di cui in motivazione INVITA le parti alla mediazione della controversia INVITA i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza nei termini di cui all'articolo 4, co.3° co. decr.lgsl. 28/2010 INFORMA le parti che l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell'articolo 5, co.2° e che ai sensi dell'articolo 8 dec.lgs.28/10 la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione comporta le conseguenze previste dalla norma stessa FISSA termine fino al quindicesimo giorno dal 20.1.2014 per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell'articolo 5 del dec.lgs. 28/10 RINVIA all'udienza del 9.6.2014 h. 9,30 per quanto di ragione. -3 Il verbale di mediazione e la sua erronea formulazione. All'udienza del 9.6.2014 la difesa di produceva il verbale negativo del procedimento di mediazione e si riportava alle sue istanze istruttorie, come faceva anche il procuratore di . Il giudice, riservatosi, rimetteva le parti davanti a sé per la decisione. L'articolo 5 co. II prevede che fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione in tal caso l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di giudizio di appello . Occorre pertanto valutare, prima di ogni altro incombente istruttorio, se il procedimento di mediazione sia stato effettivamente e ritualmente esperito. Il mediatore dell'Organismo Forense di Roma dava atto nel verbale del 15.1.2014 di quanto segue Reg.n. 208/2014 istanza depositata il 15.1.2014 Le parti non sono comparse. L'avv. difensore della con lettera del 4.3.2012 trasmesso a mezzo fax alla segreteria dell'Organismo Forense di Roma ha comunicato la volontà delle parti del presente procedimento di mediazione di non addivenire ad un accordo e la loro decisione di non partecipare alla odierna sessione. Pertanto il mediatore dichiara concluso il presente procedimento di mediazione per mancato raggiungimento di un accordo ad opera delle parti. Firmato il Mediatore A tale fine occorre tener presente il quadro normativo di riferimento. Oltre alla norma teste richiamata vale ricordare quella, fondamentale, del comma 2-bis dell'articolo 5 del decreto legislativo 28/2010 come introdotto dal d.l. 21 giugno 2013, n. 69 come convertito dalla legge 9.8.2013, n. 98 secondo il quale quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo. Inoltre l'articolo 8 del decreto legislativo 28/2010 come introdotto dal d.l. 21 giugno 2013, n. 69 come convertito dalla legge 9.8.2013, n. 98 stabilisce all'articolo 8 co. 1 che All'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari. Infine l'articolo 17 co. 5-ter dello stesso testo normativo dispone che nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione. Da quanto precede emerge con assoluta chiarezza, in primo luogo, l'inesattezza di quanto è stato scritto nella parte conclusiva del suddetto verbale di mediazione. Il mediatore, non evidentemente bene accorto del contesto nel quale si muoveva, riteneva di poter dare comunque atto che l'accordo non era stato raggiunto dalle parti, di cui non aveva avuto la presenza, neppure del richiedente, e che quindi per tale ragione il procedimento di mediazione era per tale ragione concluso. Decisione che va qualificata del tutto errata. Il procedimento di mediazione si è concluso perché nessuna delle parti si è recata il giorno fissato per l'incontro, davanti al mediatore. Era semplicemente di questo che il mediatore avrebbe dovuto dare atto. Affermare che le parti non avevano raggiunto l'accordo è un'aporia, sicuramente non consapevole, ma pur sempre tale. Ed infatti è contrario al vero affermare che le parti non abbiamo raggiunto un accordo in mediazione. Le parti potranno anche non avere raggiunto un accordo, ma questa sarebbe, in ogni caso, una situazione esterna alla mediazione, che il mediatore non può conoscere, se non per riferito, e della quale non si deve neppure interessare, perché esula dai suoi compiti e dal contesto nel quale deve operare. Affermare, quale semplice nuncius, peraltro di una sola parte scrivente, che non è stato raggiunto l'accordo quando nessuna delle stesse si è presentata davanti al mediatore, significa semplicemente abdicare, da parte del mediatore, al ruolo che la legge gli ha assegnato. -4.1. I requisiti perché si possa ritenere realizzata la condizione di procedibilità prevista dalla norma. Le diverse opzioni interpretative. Precedenti giurisprudenziali antecedenti alla riforma operata dal d.l. d.l. 21 giugno 2013, n. 69 come convertito dalla legge 9.8.2013, n. 98. La presenza delle parti personalmente davanti al mediatore e lo svolgimento effettivo della mediazione. Le questioni principali e fondamentali che vanno esaminate, de iure condito, riguardano la necessaria presenza personale delle parti nel procedimento di mediazione e la necessità o meno che al mediatore sia consentito di svolgere l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa così l'articolo 1 co. I lettere A e B del decr.lgsl. 28/2010 Al secondo interrogativo veniva data risposta positiva, già nella vigenza della precedente normativa primaria, dal giudice della Sezione Distaccata di Ostia del Tribunale di Roma con la sentenza 22.8.2012 nella causa srl SDPCA c. srl GUU. -4.2 Verifica, allo stato della sopravvenuta normativa, se tale opzione interpretativa sia ancora valida e da condividere. Il contatto delle parti con il mediatore mediante fax, telegramma et similia NON integra la condizione di procedibilità prevista dalla norma. Con riserva di approfondimento nella sede ove rilevi, che non è questa, relativa alla presenza personale, necessaria o meno, delle parti nel procedimento di mediazione articolo 8 co. I terzo periodo al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato l'interrogativo, all'altro quesito, nasce da due norme di nuovo conio e precisamente dall'articolo 8 comma primo, periodo quarto del decr.lgsl. 28/10 come modificato dal d.l. 69/2013 prevede che durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento e dall'articolo 2 bis dell'articolo 5 del decr.lgsl. 28/10 come modificato dal d.l. 69/2013 secondo cui quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo. E' legittimo interrogarsi infatti se tali norme autorizzino o addirittura impongano una interpretazione alla stregua della quale la condizione di procedibilità si possa considerare realizzata a. anche laddove non vi sia un incontro delle parti e/o dei loro avvocati con il mediatore b. anche laddove, pur realizzatosi un primo incontro, le parti dichiarino al mediatore, in tale occasione, di non avere interesse a proseguire oltre quello che è previsto dalla legge come un incontro informativo. Per quanto riguarda il caso sub b la questione è più complessa. Quanto alla situazione sub a ritiene il giudicante che un'interpretazione piana e del tutto coerente con il contenuto e lo spirito delle norme in commento, consenta di affermare che laddove non vi sia un incontro delle parti e/o dei loro avvocati con il mediatore non si possa considerare realizzata la condizione di procedibilità della domanda. Va premesso che i provvedimenti generali emessi dal Ministero della Giustizia ricordati in nota 1 ritengono che il mediatore debba comunque acquisire la presenza delle parti o almeno di quella istante solo nel caso di mediazione obbligatoria. Le ragioni ivi indicate del tutto intuitive, invero se la mediazione è volontaria non ha senso imporre particolari oneri a carico di colui che come ha attivato la procedura di mediazione così può soprassedervi , in un momento storico antecedente alla riforma della mediazione demandata dal giudice, sono del tutto valide e cogenti, a fare tempo dall'entrata in vigore del d.l. 96/13, anche per la mediazione demandata dal giudice. Il citato articolo 2 bis dell'articolo 5 del decr.lgsl. 28/10 come modificato dal d.l. 96/2013 prevede al fine di considerare avverata la condizione di procedibilità che si sia verificato almeno un primo incontro dinanzi al mediatore sia pure conclusosi senza l'accordo. Poichè solo con acrobazie dialettiche si potrebbe parificare l'incontro fisico di cui parla la norma ad un incontro solo cartaceo, qual'è quello che si determina, come nel caso in esame, in presenza di missive, telegrammi, fax o simili, inviati, dalle parti renitenti, al mediatore, si deve affermare con certezza che in questo secondo caso, che è quello che qui interessa, non si sia realizzata la condizione di procedibilità prevista dalla legge. Tale essendo quindi la situazione ed assorbita quella più complessa sub caso a che sarà affrontata quando di ragione, va dichiarata la improcedibilità della domanda. -5 Le spese di causa. Le spese che vengono regolate secondo le previsioni orientative per il giudice che tiene conto di ogni utile circostanza per adeguare nel modo migliore la liquidazione al caso concreto della 1. 24.3.2012 n. 27 e del D.M. Ministero Giustizia 10.3.2014 n. 55 vengono liquidate come in dispositivo a carico di . -6 Le conseguenze sanzionatorie derivanti dalla mancata ingiustificata partecipazione al procedimento di mediazione. La sanzione del pagamento a favore dell'erario di una somma pari al contributo unificato. Non avendo partecipato, ingiustificatamente, l'attrice e al procedimento di mediazione che pure aveva richiesto, va condannata al versamento all'Erario della somma di €. 450,00, a quanto cioè ammonta il contributo unificato dovuto per il giudizio. La cancelleria provvederà alla riscossione. P.Q.M. definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta, così provvede DA' ATTO, a carico dell'attrice, del mancato rituale svolgimento mancata partecipazione dell'esperimento di mediazione demandata DICHIARA improcedibile la domanda di CONDANNA al pagamento delle spese di causa che liquida in favore di titolare dell'Officina in persona del legale rappresentante pro tempore in complessivi €. 2.800,00 di cui €. 150,00 per spese oltre IVA, CAP e spese generali CONDANNA al versamento, a titolo di sanzione per la mancata ingiustificata partecipazione al procedimento di mediazione, della somma di €. 450,00, pari al contributo unificato dovuto per il giudizio mandando alla cancelleria, in mancanza di volontario pagamento entro gg. 40, per la riscossione coattiva SENTENZA esecutiva.-