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procedimento disciplinare avvocati | 29 Novembre 2013

Per il CNF è applicabile il principio generale del favor rei alle sanzioni disciplinari: quali effetti sulla prescrizione?

di Gianluca Gambogi - Avvocato e Docente di diritto penale tributario presso la Scuola Polizia Tributaria Guardia di Finanza di Roma-Lido di Ostia

  Il Consiglio Nazionale Forense in una recente sentenza (28/4/11-18/7/13) ha affermato, sia pur incidenter tantum, che «… in linea di principio, l’indubbia natura afflittiva della sanzione disciplinare può indurre all’applicazione del principio generale del favor rei, in considerazione della riflessione che la retroattività della legge abrogatrice troverebbe giustificazione in una primaria esigenza di parità sostanziale, costituzionalmente garantita, pur nella consapevolezza dei costanti arresti giurisprudenziali, che più volte hanno affermato che nel procedimento disciplinare, riguardando materia di infrazioni non penali, il principio di legalità non si applica alle sanzioni disciplinari».  

 

 

Il principio del favor rei trova ingresso nel procedimento disciplinare. Il principio è sicuramente importante.
Nella fattispecie esaminata, peraltro, la questione è stata posta da un incolpato che lamentava la violazione di legge da parte di un Consiglio dell’Ordine territoriale, il quale avrebbe omesso di applicare il principio del favor rei non tenendo conto della formulazione dell’art. 51 del Codice Deontologico Forense prima della modifica apportata a tale norma con la deliberazione 27/1/06 che, secondo il ricorrente, sarebbe risultata a lui più favorevole.
Non v’è dubbio che il principio del favor rei abbia evidente matrice penalistica.
Tant’è vero che nel ricorso, deciso dal CNF, a supporto della lamentata violazione, veniva richiamato proprio l’art. 2, comma 4 del codice penale in forza del quale, come ben noto, se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo.
Occorre peraltro evidenziare che, pur posto in maniera certamente suggestiva, il ricorso non ha trovato accoglimento.
E’ vero infatti che il CNF ha affermato l’importante principio di cui sopra (affermazione tanto più significativa se si considera che lo stesso CNF ha tenuto conto, superandolo, di un principio consolidato in forza del quale in materia disciplinare non si applica il principio di legalità) ma nel caso concreto ha ritenuto che la questione fosse superata dal fatto che i precetti (art. 51 Codice Deontologico Forense) succedutisi nel tempo, non rivelavano, nella loro formulazione, situazioni diversificate di favore.
Al di là dell’esito negativo rimane da valutare se il principio affermato possa avere un effetto non solo relativamente agli aspetti sanzionatori, ma anche su altre norme di favor rei, poste a garanzia dell’incolpato dalla nuova legge professionale, e tra queste certamente quella relativa alla prescrizione.
Argomento quest’ultimo che è stato affrontato più volte dopo l’entrata in vigore della recente riforma forense e non sempre con risposte soddisfanti.
La nuova disciplina per gli avvocati. La legge 31/12/12, n. 247, recante la nuova disciplina dell’ordinamento della professione di avvocato, ha senz’altro introdotto importanti novità rispetto all’impianto normativo della legge professionale del 1933.
Una delle caratteristiche principali della riforma è relativa al fatto che alcune delle norme in essa contenute sono immediatamente applicabili, mentre per altre norme non è così (cfr., per un commento logico-sistematico sulla nuova disciplina degli avvocati, anche per l’individuazione delle norme immediatamente applicabili, G. Colavitti-G. Gambogi, Riforma forense, Giuffrè, Milano, 2013).
Prova ne sia che il C.N.F. prima ancora dell’entrata in vigore della normativa (il 2/2/13), con il dossier del 22/1/13, ebbe ad evidenziare il timing dei provvedimenti di attuazione della riforma.
Confrontando il testo della legge con il citato dossier, risulta, infatti, che vi sono varie aree di intervento integrativo e attuativo.
Alcuni interventi saranno attuati mediante un regolamento ministeriale, altri tramite regolamento del CNF e altri ancora con regolamento dei Consigli dell’Ordine Circondariali.
Una di queste aree riguarda proprio gli aspetti legati al procedimento disciplinare.
Procedimento disciplinare: il CNF nel dossier ritiene non immediatamente applicabili le nuove norme. Il CNF, nel dossier di cui sopra, ebbe infatti a precisare che le norme relative al procedimento disciplinare contenute nella nuova legge di riforma (gli artt. 59 e ss) non potevano considerarsi immediatamente applicabili.
A detta del CNF, infatti, le norme sul procedimento disciplinare, per poter trovare applicazione, presuppongono l’emanazione di due distinti regolamenti:
- il primo riguardante la costituzione dei cosiddetti Consigli Distrettuali di Disciplina (che sostituiranno gli Ordini nell’ambito della cosiddetta giurisdizione domestica di primo grado);
- il secondo attinente invece le disposizioni del procedimento disciplinare vero e proprio.
Entrambi i regolamenti devono essere emanati proprio dal CNF.
La scelta di cui sopra non è stata priva di critiche.
In effetti nella nuova normativa, proprio in tema di disciplinare, sono presenti norme di favor rei (si pensi, ad esempio, alla sopra citata nuova prescrizione dell’illecito deontologico, certamente più favorevole in concreto rispetto alla vecchia e si pensi anche al cosiddetto richiamo verbale applicabile nei casi di violazioni consistenti in infrazioni lievi e scusabili che non costituisce sanzione disciplinare) da ritenersi immediatamente applicabili all’incolpato, sia perché più favorevoli, sia perché tutto l’impianto della riforma forense è ispirato, proprio in materia disciplinare, a principi di garanzia assai più penetranti rispetto alla legislazione del ’33.
Del resto è innegabile che il principio del favor rei, come detto poc’anzi di chiara matrice penalistica, ha ormai fatto ingresso nel nuovo ordinamento forense tant’è vero che l’art. 65, comma 5, della nuova legge professionale, lo richiama espressamente.
Vero è che il richiamo riguarda le norme del codice deontologico di prossima emanazione che dovrà essere riformato secondo i principi di tipizzazione dell’illecito disciplinare, ma è altresì vero che il richiamo al favor rei è espresso in maniera così esplicita da poter ritenere che valga come principio generale e linea guida del nuovo procedimento disciplinare (cfr., sull’obbligo di tipizzazione dell’illecito disciplinare futuro, G. Gambogi, Avvocati alle prese con l’illecito disciplinare ed il principio di tipicità, in Diritto e Giustizia del 21/6/13).
Difficile pensare che i giudici del CNF nello stabilire quanto indicato in precedenza con la sentenza del luglio 2013 non siano stati influenzati da quanto dispone proprio il citato art. 65, comma 5, della legge di riforma forense.
Applicazione della nuova prescrizione: esclusione (parere CNF 10 aprile 2013). La nuova prescrizione è norma più favorevole alla vecchia.
Sino dai primi commenti sulla nuova legge 247/12, era stato evidenziato questo aspetto e si era ritenuto che la nuova norma fosse senz’altro immediatamente applicabile al reo.
E’ noto che con il vecchio sistema la prescrizione, allorquando veniva interrotta, iniziava nuovamente a decorrere per un nuovo periodo di 5 anni (e quindi succedeva assai di frequente che un fatto venisse giudicato dopo molti anni dal suo compimento e ciò era possibile se vi erano state regolari interruzioni del corso della prescrizione).
La nuova prescrizione ha, esattamente come il principio del favor rei, una matrice penalistica poiché, come vedremo, il legislatore, pur prevedendo casi di interruzione e sospensione della stessa, ha fissato un tetto massimo e cioè 7 anni e mezzo dalla commissione del fatto.
Ciò nonostante il CNF, con il parere datato 10/4/13, ha ritenuto che la nuova norma che disciplina la prescrizione dell’azione disciplinare (art. 56, legge n. 247/12) non sia di immediata applicazione.
In virtù di tale orientamento quindi nei procedimenti disciplinari in corso l’incolpato non potrà (o forse, è meglio dire, non potrebbe) invocare  la nuova disposizione.
Più precisamente, il CNF, dopo aver evidenziato le caratteristiche dell’art. 56, ha affermato che l’applicabilità immediata di quest’ultimo non può giustificarsi con l’ipotetico argomento del favor rei:
1) intanto perché la nuova disposizione indica la durata della prescrizione in un tempo più alto rispetto al precedente (6 anni anziché 5);
2) in secondo luogo perché il principio del favor rei opera nel processo penale, mentre quello disciplinare e più specificamente il primo grado non è un processo ma semplicemente un procedimento amministrativo;
3) infine perché la nuova norma dell’art. 56, sempre stando al parere del CNF, non può applicarsi immediatamente in quanto risulta essere parte integrante del quadro complessivo del nuovo procedimento disciplinare rispetto a quale «… non vive di vita autonoma» (cfr., più diffusamente, sul contenuto del parere in questione, G. Gambogi, Le nuove norme sulla prescrizione e sulla sospensione cautelare sono immediatamente applicabili oppure no?, in Diritto e Giustizia, 3/5/13).
Rilievi critici al parere 10 aprile 2013. Non v’è dubbio che il parere 10/4/13 è estremamente autorevole ma non può davvero essere condiviso.
La prescrizione rappresenta una delle più importanti novità della legge professionale.
L’istituto di cui trattasi deve essere valutato in maniera complessiva proprio perché, rispetto al passato, vi sono novità sostanziali che riguardano sia il meccanismo di calcolo, sia, e soprattutto, l’introduzione di un tetto massimo.
In altre parole, come già detto, la prescrizione contenuta nella recente riforma forense si avvicina moltissimo, per non dire totalmente, ad un tipo penalistico di prescrizione e, conseguentemente, si allontana in maniera siderale dal vecchio schema, di natura certamente civilistica.
E’ vero che l’art. 56, comma 1, legge 247/12, stabilisce che l’azione disciplinare si prescrive nel termine di 6 anni dal fatto (quindi un anno in più rispetto al vecchio sistema della legge professionale del ’33), ma è altresì vero che l’innovazione più importante, in concreto, è quella relativa al computo massimo del periodo.
L’art. 56, comma 3, prevede infatti che: «il termine della prescrizione è interrotto con la comunicazione all’iscritto della notizia dell’illecito. Il termine è interrotto anche dalla notifica della decisione del Consiglio Distrettuale di Disciplina e della sentenza pronunciata dal CNF sul ricorso. Da ogni interruzione decorre un nuovo termine della durata di 5 anni. Se gli atti interruttivi sono più di uno, la prescrizione decorre dall’ultimo di essi, ma in nessun caso il termine stabilito nel comma 1 (cioè 6 anni, n.d.r.) può essere prolungato di oltre un quarto».
Seguendo il criterio della valutazione concreta degli effetti prodotti da una norma giuridica non può esservi dubbio sul fatto che la prescrizione contenuta nella riforma forense sia più favorevole alla vecchia.
Concludendo. E’ quindi da augurarsi che lo stesso CNF voglia rimeditare sul contenuto del parere sopra indicato.
L’opportunità di farlo è davvero a portata di mano.
Basterà, infatti, valorizzare quanto stabilito, dal CNF medesimo, nella sentenza del luglio scorso in tema di applicazione di favor rei.
Se il principio vale per gli aspetti sanzionatori (e stando alla decisione più volte richiamata parrebbe proprio di si), perché escludere che lo stesso valga per la nuova prescrizione?
Non v’è ragione di farlo.
Intanto perché la prescrizione nuova è più favorevole.
Inoltre perché la stessa ha proprio una matrice penalistica esattamente come il principio del quale stiamo discorrendo.
Senza considerare infine che è difficile pensare che una normativa dello Stato (la legge n. 247/12) la cui obbligatorietà in forza dell’art. 10 delle disposizioni sulla legge in generale diventa tale nel decimo-quinto giorno successivo a quello della pubblicazione della Gazzetta Ufficiale, possa essere sospesa da una deliberazione del CNF che ha valore diverso in forza della stessa gerarchia delle fonti.