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mediazione  | 15 Maggio 2013

Lo stato dell’arte a 7 mesi dalla pronuncia della Consulta: una proposta di legge. Intanto, nasce l’UNAM ...

di Luca Tantalo - Avvocato

  Sono trascorsi ormai quasi sette mesi dalla sentenza della Corte Costituzionale che ha dichiarato l’incostituzionalità, per eccesso di delega, della normativa riguardante il tentativo di conciliazione come condizione di procedibilità, in particolare del primo comma dell’art. 5, D.Lgs. 28/10.

 

Da quella data, sono stati fatti tentativi più o meno seri di reintrodurre l’obbligatorietà della mediazione, per le materie previste dal suddetto art. 5, prima che venissero sciolte le Camere. Mi riferisco ai noti emendamenti al decreto Sviluppo e al decreto Crescita (presentati dal sen. De Lillo e dal sen. Ghigo), le cui ultime versioni comunque ammorbidivano la condizione di procedibilità, limitandola ad alcuni anni, e introducevano il cosiddetto “incontro filtro”, a costo praticamente zero, che sono stati dichiarati inammissibili per estraneità alla materia e non sono nemmeno arrivati alla votazione, probabilmente per le pressioni esercitate da chi è contrario alla mediazione e comunque alla sua “obbligatorietà”.
Il crollo della mediazione e l’intasamento dei Tribunali. Nel frattempo, la grande maggioranza degli Organismi di mediazione ha chiuso i battenti, oppure è stato costretto a licenziare la maggior parte del personale; la media delle istanze di mediazione è precipitata fino a raggiungere praticamente lo zero (si vedano le statistiche al 31 dicembre 2012).
Con tutte le conseguenze del caso sull’intasamento dei Tribunali, per esempio, dove con la condizione di procedibilità le iscrizioni a ruolo erano notevolmente diminuite, dando una boccata d’ossigeno ad Uffici Giudiziari con l’acqua alla gola, ma anche, come detto, sui capitali persi da chi aveva fortemente creduto nell’Istituto. Ricordiamo anche che la maggior parte delle procedure di mediazione, per il cittadino, era (ed è) del tutto a costo zero o quasi, grazie al credito d’imposta: ma anche quest’aspetto, paradossalmente, non è stato mai pubblicizzato dallo Stato, che aveva invece approvato la legge sulla condizione di procedibilità.
Un’occasione persa? Una grande occasione persa, a parere di chi scrive. L’introduzione della condizione di procedibilità, infatti, pur con tutti i difetti del D.Lgs. n. 28/10 e della sua applicazione pratica (dagli insufficienti criteri per diventare mediatori e formatori, sino alla totale e colpevole mancanza di qualsiasi controllo da parte del Ministero, che aveva così permesso il proliferare di Organismi poco professionali, offrendo il fianco ai detrattori della mediazione), aveva consentito di giungere a buoni risultati, con grande risparmio per le casse dello Stato e con la conseguenza di un forte ricircolo di capitali. E questo, nonostante il forte boicottaggio di parte dell’avvocatura (non tutta) e persino di alcuni giudici di pace, forse preoccupati per il pericolo di vedersi sottratti un buon numero di fascicoli.
Paradossale poi è il fatto che, in presenza di una decisione sull’eccesso di delega abbastanza prevedibile, il Governo, che aveva voluto la condizione di procedibilità, e il Parlamento, che l’avevano votata pressoché all’unanimità, nulla abbiano fatto per sanarla prima della decisione della Consulta; come è grave, a parere dello scrivente ma anche di tutti gli operatori del settore, che il Ministro uscente, dopo la sentenza della Corte Costituzionale, se ne sia in pratica lavato le mani e non abbia nemmeno voluto prendere in considerazione gli emendamenti di cui abbiamo detto sopra, oppure abbia pensato di proporne uno suo.
La situazione attuale è che, purtroppo, di mediazione civile e commerciale si parla troppo poco.
Eppure, qualcosa si sta muovendo.
Nella relazione dei 10 saggi si punta sulla mediazione. Dapprima, c’è stata la relazione dei “dieci saggi” al Presidente della Repubblica, che al punto 296 così recita: «Per la giustizia civile si propone: a) l’instaurazione effettiva di sistemi alternativi (non giudiziari) di risoluzione delle controversie, specie di minore entità, anche attraverso la previsione di forme obbligatorie di mediazione (non escluse dalla recente pronuncia della Corte costituzionale –sent. n. 272 del 2012 – che ha dichiarato illegittima una disposizione di decreto legislativo che disponeva in questo senso, ma solo per carenza di delega); questi sistemi dovrebbero essere accompagnati da effettivi incentivi per le parti e da adeguate garanzie di competenza, di imparzialità e di controllo degli organi della mediazione». Un importantissimo suggerimento, che speriamo il Governo tenga in adeguata considerazione.
In arrivo una proposta di legge da un gruppo di studio. Inoltre, un gruppo di persone, mediatori e studiosi della materia, ma anche avvocati e professori universitari, sta elaborando una proposta di legge che, lungi dal ribadire gli errori del D.Lgs. n. 28/10 (che, comunque, non era affatto da cestinare interamente, ma semmai da correggere), offre delle soluzioni e delle situazioni completamente nuove, dalla negoziazione assistita all’incontro filtro, tanto che si presenta come norma sulle ADR in generale e non solo sulla mediazione. Questa proposta è stata presentata pubblicamente ed è già alla seconda versione, in cui rispetto alla prima sono stati presi in considerazione suggerimenti e proposte di mediatori ma anche di avvocati.
Con il disegno di legge, che come detto potrebbe ancora essere modificato, vengono:
Viene introdotto l’istituto del “negoziato assistito”: le parti, se assistite da avvocati, possono raggiungere un accordo transattivo che, omologato dal giudice, diviene titolo esecutivo.
Viene riscritta la disciplina della mediazione, ai fini del suo miglioramento e rilancio, perché:
la Corte Costituzionale ha censurato il tentativo obbligatorio solo per aspetti formali;
prima della sentenza della Consulta i risultati della mediazione erano complessivamente positivi;
la sentenza ha portato a un blocco pressoché totale delle mediazioni, incluse quelle volontarie e delegate dal giudice;
la parte di normativa rimasta in vigore è “insostenibile” e sta portando all’impossibilità materiale di offrire il servizio di mediazione.
la Relazione finale del gruppo di lavoro sulle riforme istituzionali, nominata dal Presidente della Repubblica, indica “l’instaurazione effettiva di sistemi alternativi … di risoluzione delle controversie, … anche attraverso la previsione di forme obbligatorie di mediazione” come la prima misura per migliorare la giustizia civile in Italia.
Viene eliminato l’obbligo di svolgere preventivamente un tentativo di conciliazione, sostituito da quello di un mero incontro informativo sulla mediazione. L’incontro informativo:
non è obbligatorio di fronte al giudice di pace;
riguarda tutte le materie;
è alternativo alla procedura prevista dall’articolo 148 del Codice delle assicurazioni private in materia di responsabilità da circolazione di veicoli e natanti.
Viene elevata la qualità degli organismi e dei mediatori, con elencazione in atto avente forza di legge di chiari e stringenti requisiti di qualità e professionalità.
Viene migliorata la formazione dei mediatori, e soprattutto demandata alle università, per garantirne una maggior qualità.
Viene accresciuto il ruolo del giudice:
oltre a invitare le parti alla mediazione, il magistrato in taluni casi può ordinarla;
l’atteggiamento pro-attivo verso la mediazione rileva anche ai fini della sua valutazione professionale.
Vengono ridotte le conseguenze della proposta verbalizzata, comunque possibile solo in casi di richiesta congiunta e solo se tutte le parti sono assistite da un avvocato.
Vengono potenziati gli incentivi economici.
Viene promosso, in varie forme anche innovative, il ricorso all’arbitrato.
Questa versione (allegata e scaricabile in formato pdf), comunque, potrebbe non essere quella definitiva; in particolare, è molto probabile (ed auspicabile, a mio parere), che la formazione, nella proposta di legge, non sia riservata esclusivamente alle Università. In questo caso, però, andranno fortemente rivisti i criteri per l’accreditamento come formatori ma anche quelli necessari per essere e rimanere mediatori, con la previsione di corsi più pregnanti, ma anche di un percorso di aggiornamento serio e continuo.
Questa della proposta di legge del “gruppo di studio”, come ama definirsi, non è però l’unica novità.
Intanto, nasce UNAM - Unione Nazionale Avvocati per la Mediazione. E’ stata, infatti, appena costituita la prima associazione di avvocati favorevoli alla mediazione e alle ADR in generale, cioè la UNAM (Unione Nazionale Avvocati per la Mediazione, www.unam.it), che vuol essere  l’Unione dei professionisti del mondo forense e dei giuristi d'impresa che sostengono e promuovono la negoziazione, la mediazione e le metodologie consensuali in genere, quali modalità privilegiate e appropriate di risoluzione delle controversie. L’obiettivo principale che si pone UNAM è quello di promuovere e diffondere, in ambito forense, una cultura della risoluzione consensuale del contenzioso, attraverso principalmente il ricorso alla mediazione ed alla negoziazione diretta tra le parti, assistite da un avvocato.
Tra gli altri obiettivi UNAM si propone di: costituire una rete di professionisti del mondo forense particolarmente sensibili ed avvezzi alla risoluzione consensuale e negoziale delle controversie, identificabili per la loro stessa appartenenza ad UNAM; approfondire, studiare ed elaborare modelli avanzati di procedure di risoluzione stragiudiziale delle controversie, nonché percorsi formativi per professionisti che vogliano proporsi come esperti di questo approccio;  e, infine, promuovere ed implementare, nel pieno rispetto del quadro normativo e deontologico forense, una forma di specializzazione per tutti gli avvocati che siano interessati a pubblicizzare la loro peculiare propensione ed esperienza per la risoluzione consensuale e negoziale delle controversie.  Per fare tutto ciò, UNAM propone l’adesione ad un manifesto (http://www.unam.it/manifesto) assai dettagliato, impegnativo e ambizioso; ma ciò che conta è che la nascita di questa associazione, e il crescente numero di aderenti al manifesto, dimostrano una cosa importantissima, e cioè che quando si dice che gli avvocati sono contrari alla mediazione si dice una cosa poco esatta.
Bisogna riconsiderare la mediazione ed i suoi risultati. Chi scrive, ad esempio, nella sua modesta “carriera” di mediatore non solo ha incontrato tanti colleghi avvocati già favorevoli, ma ha assistito alla “conversione” di tanti di loro che, arrivati scettici alla procedura, si sono convinti invece della sua bontà, grazie ai risultati ottenuti ma comunque grazie alle caratteristiche della mediazione.
Naturalmente, come già detto, è pur vero che alcune delle critiche rivolte alla “prima fase” della mediazione avevano un certo fondamento, a causa della poca professionalità di alcuni, favorita dalle lacune di un Decreto Legislativo migliorabile in alcuni punti, come tutte le cose umane.
Per questo, è necessario che si intervenga rapidamente con un nuovo provvedimento legislativo, che sia una nuova legge o un testo correttivo del D.Lgs. n. 28/10; ma è indispensabile che il nuovo Governo, anche nell’ottica ormai obiettivo di tutti di deflazionare la giustizia, non si dimentichi della mediazione e dei suoi ottimi risultati, e intervenga per promuoverla, con la condizione di procedibilità, anche limitata nel tempo, e con forti incentivi, come peraltro suggerito nella relazione dei “dieci saggi” al Presidente Napolitano.