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PROFESSIONE

mediazione civile | 23 Aprile 2013

Un progetto di legge sulla risoluzione alternativa delle controversie

di Fabio Valerini - Avvocato cassazionista, Dottore di ricerca nell'Università di Roma Tor Vergata

  Tra le proposte che i dieci saggi nominati dal Presidente Napolitano hanno individuato per trovare un terreno comune tra le forze politiche per le riforme istituzionali in materia di giustizia civile troviamo quella che punta sulla «instaurazione effettiva di sistemi alternativi (non giudiziari) di risoluzione delle controversie, specie di minore entità, anche attraverso la previsione di forme obbligatorie di mediazione».

 

La battuta di arresto. Ecco allora che, in attesa che un nuovo Governo avvii le riforme necessarie per consentire al sistema Paese di riprendersi e, soprattutto, di crescere, la riflessione sulla mediazione civile e commerciale torna al centro dell’attenzione dopo la «battuta di arresto» che si è avuta per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 272 del 2012. Una «battuta di arresto» alla quale certamente ha contribuito anche lo stallo politico istituzionale che si è creato e che si spera superato per effetto della rielezione del Presidente Napolitano.
Nel frattempo, quindi, l’attenzione degli addetti ai lavori si è concentrata nell’individuazione di alcune proposte di riforma legislativa che abbracciano tutte le forme di ADR in ambito civile e commerciale. In questo senso, il titolo del Convegno che si è svolto ieri a Roma presso la Corte di appello di Roma, organizzato da ASF Network e che ha visto relatori di esperti della materia, è significativo: «Una migliore giustizia civile per la crescita, subito. Il ruolo della mediazione delle liti».
Il progetto di legge. Il convegno è stato occasionato dalla presentazione di un Progetto di legge recante «Norme per favorire la risoluzione stragiudiziale delle controversie». Ed è proprio sulla struttura e i contenuti di quel progetto di legge merita soffermarci per cercare di capire qual è la direzione verso cui, molto probabilmente, si evolverà il quadro degli strumenti alternativi alla giurisdizione e mettendone in luce, come si suol dire, pregi e difetti.
Quanto alla struttura il progetto, esso è volto a perseguire l’obiettivo di favorire la risoluzione stragiudiziale delle controversie implementando le opportunità a disposizione delle parti prevedendo, ad esempio, la negoziazione assistita dagli avvocati e tentando di meglio regolare i rapporti tra la negoziazione, la mediazione e l’arbitrato, tra di loro e nel loro rapporto con la giurisdizione. In questo senso sono da condividere le osservazioni del presidente della Corte di Appello di Roma Santacroce e del presidente Mirabelli che hanno apprezzato l’apertura verso ulteriori forme di ADR.
Negoziazione assistita. Uno dei motivi di interesse di questa proposta è senz’altro rappresentato dalla volontà di prevedere a livello legislativo quella che viene definita negoziazione assistita e, cioè, «lo svolgimento di una trattativa tra due o più parti, ciascuna assistita da un avvocato, finalizzata alla ricerca di un accordo per la composizione di una controversia». Il modello di riferimento è senz’altro l’omologa procedura prevista dal diritto francese e che è stata anche recepita (senza i vantaggi che vedremo subito dopo, ma soltanto perché occorre il supporto di una previsione di legge) anche da talune prassi come, ad esempio, quelle che si rifanno al c.d. «diritto collaborativo».
Orbene, si tratta di una negoziazione diretta tra le parti che si svolge alla presenza degli avvocati delle parti che cercano di aiutare le proprie parti a trovare un possibile accordo amichevole. Ma qual è il vantaggio di questa procedura?
Il vantaggio lo avranno se le parti raggiungono un accordo: ed infatti, il verbale di accordo costituirà «titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché l’iscrizione di ipoteca giudiziale» previa certificazione da parte degli avvocati della conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico nonché della sussistenza di una controversia e lo svolgimento di una trattativa alla contestuale presenza delle parti, con il relativo esito.
Le parti non saranno, quindi, «costrette» né a rivolgersi ad un organismo di mediazione perché «riproduca» sostanzialmente l’accordo in un verbale di accordo raggiunto in sede di mediazione (così potendo ottenere le parti l’exequatur e, quindi, un titolo esecutivo) né a rivolgersi al giudice dello Stato per ottenere, in caso di bisogno, un titolo esecutivo. Rimane ferma la necessità di autenticare le sottoscrizioni nel caso in cui l’accordo dovesse essere trascritto in pubblici registri dal momento che le sottoscrizioni delle parti non sono neppure certificate dai rispettivi legali.
Pro e contro. Ben venga la previsione di questa forma di negoziazione alla presenza degli avvocati (è uno strumento in più che certo non nuoce ed è caldeggiato dagli avvocati) ancorché vi siano alcuni aspetti che meritano maggiore approfondimento. Il primo è che non è chiaro come si coordina questa negoziazione con le trattative solitamente svolte tra avvocati: meglio forse aggiungere una qualche previsione di raccordo (ad esempio, formalizzarne l’inizio in modo che tutti siano consapevoli delle regole applicabili).
Il secondo attiene ad una mancanza: sulla base della disciplina francese (recepite talvolta anche in sede di «autoregolamentazione» dalle esperienza del diritto collaborativo) meglio sarebbe stato (per incentivare gli avvocati che assistono le parti) prevedere che quegli avvocati non avrebbero più potuto rappresentare le parti in caso di fallimento della procedura.
Mediazione obbligatoria. Il secondo motivo di interesse della proposta risiede in una nuova struttura del procedimento di mediazione che tornerebbe ad essere obbligatorio, ma - novità apprezzabile - per tutte le azioni civili (ad eccezione, sorprendente, delle cause di competenza del giudice di pace).
Incontro informativo. La nuova struttura del procedimento di mediazione è chiaramente indicata nell’art. 7, comma 2 ove si legge che «il regolamento dell’organismo di mediazione deve prevedere che la mediazione inizi con un incontro informativo, durante il quale il mediatore informa le parti sulla finalità e le caratteristiche della mediazione e verifica con le parti il loro interesse a proseguire la procedura».
La mediazione vera e propria vi sarà soltanto se le parti, dopo aver partecipato all’incontro informativo, decidano di proseguire. In caso in cui non volessero proseguire «la mediazione si conclude con la stesura di un verbale con il quale il mediatore attesta che non si sono verificate le condizioni per procedere» e la condizione di procedibilità sarà data per assolta.
La previsione di un incontro informativo risponde verosimilmente all’esigenza di far sì che le parti (personalmente) vengano informate del senso e della finalità della procedura di mediazione anche (e soprattutto) da parte del mediatore in maniera tale che l’eventuale decisione di non partecipare alla mediazione sia quanto meno il frutto di una scelta «pensata».
Arbitrato e mediazione. Qualche dubbio sul contenuto delle singole disposizioni del progetto risiede nel rapporto tra mediazione e arbitrato: secondo il progetto l’«esperimento della mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, tranne per le controversie oggetto di arbitrato».
L’affermazione è comprensibile perché risponde all’esigenza che le parti disciplinino l’arbitrato come meglio credono, anche se non si comprende perché, invece, la clausola di mediazione (esercizio di autonomia privata) è condizione di procedibilità anche della domanda arbitrale.
Non sarebbe stato meglio sfruttare l’occasione di una riforma del sistema degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie per fissare a livello legislativo il principio di sussidiarietà tra soluzione autonome ed eteronome del conflitto consacrando un principio di necessario «raffreddamento» degli animi dei contendenti? È forse troppo presto per riconoscere e imporre alle parti prima di agire davanti al giudice di sedersi intorno ad un tavolo negoziando in buona fede e correttezza?
Cosa manca? Sebbene, quindi, il progetto abbia il merito di fornire una visione ampia degli strumenti di risoluzione alternativa, e meriti per questo sicuro apprezzamento è anche vero che il progetto - come ha osservato Chiara Giovannucci Orlandi, che non è tra i redattori del progetto, nel suo intervento - presenta alcune criticità che dovranno essere approfondite.
Ed infatti, a mio avviso, se non si superano quella criticità sarebbe un’occasione persa a per fare chiarezza e, soprattutto, per proporre al legislatore scelte chiare e ben comprensibili.
Manca un po’ di coordinamento tra le discipline (ad esempio, con la nuova disciplina europea in materia di controversie di consumo e con quella in materia di assicurazioni seppur , qui, formalmente prevista) e, soprattutto, in chi legge v’è l’impressione che talvolta si confondano gli istituti ovvero le loro finalità.
Così, ad esempio, non è chiaro perché le controversie di competenza del giudice di pace siano eccettuate dall’obbligo di esperire la mediazione (salvo poi che non esista una clausola contrattuale in tal senso nei contratti) nonostante la maggior parte di quelle controversie - specialmente quelle di modesta entità - sono quelle «cruciali» per la definizione di un efficace e efficiente sistema di giustizia civile.
La speranza è quella che la scelta non trovi giustificazione nell’idea, già sostenuta a suo tempo anche in qualche pronuncia di giudici di pace, che davanti al giudice di pace già c’è la possibilità di «conciliare» anche in sede non contenziosa oppure perché non si vogliono prevedere costi aggiuntivi per quelle controversie.
Ed ancora, non è chiaro neppure perché si struttura la mediazione civile come alternativa al procedimento di risarcimento diretto nell’ambito delle controversie relative al risarcimento del danno derivante da sinistri stradali: per quanto in quel settore la mediazione sia tendenzialmente aggiudicativa, essa è comunque diversa dal procedimento di risarcimento diretto che è sempre una negoziazione diretta il cui esperimento è obbligatorio per legge.
In ogni caso ben venga la riflessione che riporti all’attenzione la mediazione civile troppo presto abbandonata dopo la sentenza della Consulta.