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Mediazione obbligatoria | 14 Dicembre 2012

Illegittimità della mediazione obbligatoria: quali gli effetti sulle procedure in corso?

di Fabio Valerini - Avvocato cassazionista, Dottore di ricerca nell'Università di Roma Tor Vergata

  La dichiarazione di illegittimità costituzionale della mediazione obbligatoria ad opera della sentenza della Corte Costituzionale n. 272/2012 potrebbe porre alcuni problemi operativi a partire dal giorno successivo alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale avvenuta il 12 dicembre 2012: ecco perché ci occupiamo oggi di esaminare i possibili scenari che si possono verificare con le relative istruzioni per l’uso.

 

Innanzitutto, iniziamo l’esame con riferimento proprio alle procedure di mediazione che sono state instaurate per rispettare il primo comma dell’art. 5 d.lgs. 28/2010 allora vigente e, cioè, le ipotesi di mediazione obbligatoria.
Mediazione conclusa con verbale di accordo amichevole. Prima di tutto, è bene sgombrare il campo da possibili equivoci: con riferimento a tutte le procedure che sono comunque concluse con un verbale di accordo amichevole la sentenza non può produrre nessun effetto.
Non vi può essere, infatti, alcun dubbio che l’accordo amichevole mantenga la validità e l’efficacia che avrebbe avuto anche se la sentenza non fosse mai stata emessa: si tratta, del resto, di un negozio giuridico che le parti hanno voluto e, soprattutto, concluso per effetto della libera determinazione delle stesse parti. Non si potrà certo sostenere fondatamente che «senza l’obbligatorietà non mi sarei mai seduto al tavolo e quindi non avrei mai concluso quell’accordo».
Peraltro, merita soffermarsi su una sottoipotesi e, cioè, l’accordo amichevole raggiunto per effetto di una proposta formulata dal mediatore sotto la minaccia (potremmo dire per capire) delle eventuali sanzioni previste dall’art. 13 poi dichiarato illegittimo costituzionalmente. Anche in questa ipotesi, però, per più ragioni, non ritengo che si possa giungere ad una soluzione diversa: le sanzioni agitate dall’art. 13, in fondo, non sono diverse da quelle che, in via generale, seguono ad una proposta di soluzione della controversia ai sensi dell’art. 91 c.p.c..
Inoltre, sempre con riferimento alle mediazioni obbligatorie per legge, il venir meno della obbligatorietà non ha alcun effetto sul compenso eventualmente ancora dovuto all’organismo per l’opera prestata: siamo in presenza di quello che può essere tranquillamente qualificato come rapporto giuridico esaurito.
Ne consegue, peraltro, che nessuna richiesta potrà naturalmente essere neppure avanzata dall’Organismo per chiedere la differenza tra l’indennità dovuta secondo le tabelle previste per la mediazione facoltativa e quella obbligatoria.
Mediazione conclusa con verbale di mancata partecipazione. Con riferimento, invece, alla mediazioni sempre concluse ma con verbale di mancata partecipazione, la pubblicazione della sentenza ha come effetto quello per il quale il giudice non potrà più valutare il comportamento della parte che non si è presentata senza giusto motivo ai sensi dell’art. 8, comma 5, d.lgs. 28/2010 siccome dichiarato illegittimo costituzionalmente per eccesso di delega (ma su una possibile valutazione di quel comportamento dirò qualcosa subito dopo) e le eventuali valutazioni già compiute potranno essere, se del caso, censurate in sede di impugnazione (anche se mi pare difficile - proprio per la definizione di argomento di prova - che quella valutazione sia stata determinante per la decisione della controversia e, quindi, il suo venir meno possa determinare un ribaltamento dell’accertamento compiuto).
Mediazione conclusa con verbale negativo in seguito al rifiuto della proposta. Riguardo, infine, alle mediazioni concluse con un verbale negativo a seguito della formulazione di una proposta rifiutata da una delle parti, anche qui la sentenza della Consulta, produce un effetto perché - come nell’ipotesi precedente - la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 13, d.lgs. 28/2010 determina che il rifiuto ingiustificato della proposta formulata e che sia corrispondente in tutto o in parte alla sentenza del giudice, non potrà più avere quegli effetti previsti dall’art. 13 (ma anche qui mi riservo di dire qualcosa tra poco).
La proposta sopravvive con qualche effetto? Merita di sottolineare, però, che l’illegittimità dell’art. 13, d.lgs. 28/2010 non ha determinato il venir meno dello strumento della proposta così come previsto dall’art. 11, d.lgs. 28/2010.
Ond’è che, in ogni mediazione che si svolge secondo le schema del d.lgs. 28/2010, sarà sempre possibile la formulazione di una proposta da parte del mediatore o sua sponte  o perché richiesto dalle parti o, perché no, dall’unica parte presente se il regolamento dell’organismo di mediazione lo consente.
Le procedure in corso. Con riferimento alle procedure in corso (e, cioè, quelle dove è stata già depositata la domanda di mediazione prima del 12 dicembre 2012) occorre preliminarmente ricordare la necessità che l’organismo di mediazione rappresenti alle parti l’avvenuta pubblicazione della sentenza lasciando alle parti la decisione del se proseguire o no nella procedura.
Orbene, se le parti decidono di non proseguire oltre la procedura avrà termine e, a seconda di quanto fatto, la parte o le parti dovranno corrispondere o le sole spese di avvio del procedimento se il ritiro della domanda è avvenuto prima del primo incontro o  l’indennità (per la mediazione obbligatoria) se comunque l’organismo aveva, comunque, svolto la sua attività.
Se, invece, le parti decidono di proseguire la procedura ritengo che la soluzione più ragionevole sia quella di praticare le indennità della obbligatoria perché, comunque, quelle erano quelle vigenti al momento della conclusione dell’accordo tra parti e organismo di mediazione.
Le nuove procedure. Con riferimento alle nuove procedure sulle materie di cui al primo comma dell’art. 5, d.lgs. 28/2010 esse saranno trattate, ovviamente, come volontarie con l’applicazione del rispettivo tariffario. Peraltro, credo meriti attenzione l’atteggiamento di quegli organismi che decideranno di applicare alle procedure volontarie le indennità già previste per quelle obbligatorie in chiave promozionale.
Ed infatti, quella misura rappresenta oggi (in attesa di sapere se ci saranno, come mi auguro, sviluppi sul fronte della mediazione) uno strumento di incentivo nella disponibilità degli organismi (salva l’eventuale comunicazione al Ministero per l’approvazione e l’applicazione senza discriminazione alcuna) in linea con la necessità di favorire uno sviluppo quanto più ampio possibile della cultura della mediazione tra i cittadini e le imprese (che, peraltro, rappresenta anche un obiettivo istituzionale di alcuni enti pubblici tra i quali le Camere di commercio).
Effetti sui processi in corso. Da ultimo, un cenno sugli effetti della sentenza sui processi in corso. Orbene, a tal proposito - oltre agli effetti ai quali abbiamo accennato prima in ordine agli artt. 8, comma 5, e 13, d.lgs. 28/2010 - è evidente che il giudice non potranno più applicare il sistema della condizione di procedibilità previsto dal primo comma dell’art. 5, d.lgs. 28/2010.
Tuttavia, i giudici mantengono inalterato la facoltà di invitare le parti (magari fissando un’udienza apposita per la loro comparizione) ad attivare una procedura di mediazione delegata: anche questa possibilità - che molti giudici sembrano apprezzare - rappresenta un ulteriore strumento per favorire l’accesso alla mediazione e, quindi, ad una soluzione facilitata ma autonoma del conflitto con vantaggio delle parti e del sistema in genere.