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mediazione obbligatoria  | 10 Dicembre 2012

Come cambia il volto del decreto legislativo sulla mediazione dopo la sentenza della Consulta

di Fabio Valerini - Avvocato cassazionista, Dottore di ricerca nell'Università di Roma Tor Vergata

  La sentenza della Consulta sull’illegittimità costituzionale della mediazione obbligatoria di cui abbiamo dato notizia nell’edizione di giovedì scorso rappresenterà sicuramente un argomento di discussione non soltanto per l’importanza e la centralità dell’argomento, ma anche per le implicazioni sistematiche derivanti dalla lettura della motivazione e, soprattutto, pratiche per lo sviluppo della mediazione.

Vista, quindi, l’importanza della sentenza 24 ottobre – 6 dicembre 2012, n. 272 oggi esamineremo in dettaglio gli effetti della pronuncia sul d.lgs. n. 28/2010 mentre approfondiremo successivamente gli effetti sulle procedure in corso e i principali snodi della motivazione nonché gli effetti per il futuro della mediazione.
Nessuna condizione di procedibilità. Orbene, iniziamo il nostro percorso dall’art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010: la Corte lo ha ritenuto illegittimo costituzionalmente perché non aveva una copertura nella legge delega.
Ond’è che, dal giorno successivo a quello della pubblicazione sulla G.U. il previo esperimento del tentativo di mediazione non sarà più obbligatorio se non quando o è espressamente previsto dalla legge (come ad esempio per la subfornitura) o da un regolamento (come ad esempio per le telecomunicazioni) o è stato così previsto in un contratto o in uno statuto di società.
Illegittimità costituzionali consequenziali. La Corte Costituzionale, però, non si è fermata alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’intero primo comma dell’art. 5, ma ha esteso l’ambito oggettivo della pronuncia ad alcune norme così come consentito dall’art. 27 della legge 87/1953 relativa al processo costituzionale.
Senonché, a mio avviso, dobbiamo distinguere due gruppi di norme la cui illegittimità costituzionale è stata dichiarata in via conseguenziale: da un parte, quelle rispetto alle quali la loro sopravvivenza era del tutto inutile per effetto del venir meno del primo comma dell’articolo 5. Dall’altra parte, poi, quel gruppo di norme la cui sopravvivenza avrebbe potuto comunque essere giustificata pur in presenza del venir meno del primo comma dell’art. 5.
La prima delle norme è il terzo comma dell’art. 4 limitatamente al secondo periodo in base al quale «l’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale». Quel dovere informativo, però, rimane in capo all’avvocato (anche con le relative sanzioni) – anche perché già previsto dalla legge delega – con riferimento all’esistenza della possibilità di accedere alla mediazione.
Vengono meno anche il sesto periodo dell’art. 4, comma 3,limitatamente alla frase «se non provvede ai sensi dell’art. 5, comma 1»; l’art. 5, comma 2, primo periodo limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»; l’art. 5, comma 4, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; l’art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»; l’art. 6, comma 2, limitatamente alla frase «e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque,»; l’art. 7 limitatamente alla frase «e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1»; dello stesso art. 7 nella parte in cui usa il verbo «computano» anziché «computa»; l’art. 17, comma 4, lettera d) relativo alle riduzioni delle indennità della mediazione; l’art. 17, comma 5;  l’art. 24.
Le conseguenze per la parte che non si presenta all’incontro. Orbene, passando ora ad esaminare il secondo gruppo di norme, e, cioè, quelle rispetto alle quali la dichiarazione di illegittimità costituzionale conseguenziale mi è parsa eccessiva ovvero manchevole di un qualche apporto motivazione nella parte in diritto della sentenza, troviamo il quinto comma dell’art. 8 e l’art. 13, d.lgs. 28/2012.
Con riferimento al quinto comma dell’art. 8 si trattava della norma volta a sanzionare il comportamento della parte invitata alla mediazione che non si fosse presentata senza un giustificato motivo. Quel comportamento secondo il d.lgs. 28/2010 avrebbe avuto conseguenze sia sul merito del processo civile che sul piano più strettamente sanzionatorio economico.
Da un lato, infatti, la mancata partecipazione senza giusto motivo poteva essere valutata dal giudice come argomento di prova, e dall’altro lato, avrebbe comportato l’obbligo per quella parte di versare allo Stato una somma pari al contributo unificato dovuto per la controversia oggetto di quel processo.
L’illegittimità di quel comma determina come conseguenza che quel meccanismo sanzionatorio non potrà operare più nemmeno con riferimento alla mediazione delegata e alla mediazione obbligatoria da contratto alle quali ipotesi si applicava senza dubbio alcuno.
Ancora, non sarà più possibile per il giudice argomentare dalla mancata partecipazione della parte invitata né irrogare la sanzione economica un tempo prevista: anzi, le sanzioni già irrogate andranno restituite (con interessi).
Il rifiuto della proposta ai sensi dell’art. 13. La seconda norma di questo gruppo è, infine, rappresentato dall’art. 13 d.lgs. 28/2010 noto per le conseguenze sul carico delle spese processuali e della mediazione a carico della parte che senza giustificato motivo aveva rifiutato una proposta che, poi, era risultata corrispondente in tutto o in parte alla sentenza del giudice.
Anche qui la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale conseguenziale: ne deriva che quella disposizione non potrà essere applicata neppure nel caso di mediazione delegata, obbligatoria da contratto o facoltativa. Rispetto a questa dichiarazione, però, i dubbi sulla sua conseguenzialità rispetto all’illegittimità costituzionale del primo comma dell’art. 5 sono più forti: ed infatti, il meccanismo sotteso all’art. 13 non rappresenta certamente un novum del sistema normativo.
Quel meccanismo, mutatis mutandis, è quello previsto in via generale dal primo comma dell’art. 91 c.p.c. e, in alcuni settori, come quello assicurativo laddove il Codice delle assicurazioni riconosce un’efficacia omologa a quella qui considerata alla offerta di risarcimento dell’impresa di assicurazioni che non sia stata accettata dal danneggiato.
Ecco allora che l’unica spiegazione che potrebbe essere data consiste in ciò che la Corte Costituzionale non soltanto ha ritenuto illegittima per violazione della legge delega l’introduzione di una condizione di procedibilità generale quale quella prevista dall’art. 5, comma 1, del decreto. Ed infatti, la Corte colpendo anche il quinto comma dell’art. 5 e l’art. 13 ha voluto affermare la necessità di copertura da parte di una legge formale anche per tutti quei meccanismi che, in un certo senso, hanno come effetto quello di far riflettere la parte sulle conseguenze del suo agire che potrebbero essere, quindi, considerate come mezzi indiretti per raggiungere una forma di obbligatorietà.
Del resto, una tale opinione, - quantomeno con riferimento alla proposta (ma sul presupposto però dell’obbligatorietà della mediazione) era stata espressa dall’Avvocato generale nel processo pendente davanti alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
Peraltro, il venir meno dell’art. 13 ha anche determinato la dichiarazione di illegittimità costituzionale conseguenziale dell’art. 11, comma 1 limitatamente al periodo «Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13.
La possibile reintroduzione della obbligatorietà. Ricordiamo anche, a questi punti, che per l’eventuale re-introduzione della mediazione obbligatoria (perfettamente compatibile con il decisum della sentenza) il legislatore potrà limitarsi alla reintroduzione dell’art. 5, ma dovrà – se lo vorrà – ripristinare anche tutte le norme dichiarate illegittime dalla Corte.
Il decreto ministeriale ancora sotto osservazione. Resta, infine, da ricordare che il contenzioso sulla mediazione ancora non è concluso: ed infatti, oltre ad essere ancora in corso il processo di interpretazione pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia dell’Unione europea, è bene ricordare che una delle ordinanze di rimessione alla Corte era quella del TAR Lazio davanti al quale erano state impugnate le norme regolamentari di cui al d.m. 180/2010 e che, molto probabilmente, verrà riassunto.