E’ nullo l’accertamento emesso a carico del professionista se è fondato solo su movimenti bancari sospetti.
Il principio è contenuto nella recente sentenza numero 12779/2016 della Corte di Cassazione da cui emerge che tale presunzione di cui all’art. 32 d.P.R. numero 600/1973 si riferisce ai soli imprenditori e non anche ai lavoratori autonomi. La fattispecie. Nel caso di specie il contribuente aveva proposto ricorso avverso l’avviso di accertamento con cui l’Ufficio delle Entrate aveva recuperato a tassazione redditi di lavoro autonomo attraverso accertamenti bancari e ricostruiti mediante il metodo induttivo ex art. 39 d.P.R. numero 600/1973. La CTP non ha accolto il ricorso del contribuente mentre la CTR in parziale accoglimento ha ritenuto che spettasse al contribuente esibire i giustificativi dei movimenti bancari e posti alla base dell’accertamento induttivo, il quale ha proposto ricorso in Cassazione eccependo che i movimenti erano diretta conseguenza della vendita di un immobile di famiglia. La Suprema Corte ha ritenuto che l’operatività della presunzione di cui all’art. 32, d.P.R. numero 600/1973 - secondo cui sia i prelevamenti e i versamenti operati sui conti correnti bancari, non annotati contabilmente, vanno imputati ai ricavi o compensi conseguiti dal contribuente che non ne dimostri l’inclusione nella base imponibile oppure l’estraneità alla produzione del reddito -, vale solo per gli imprenditori e non anche per i lavoratori autonomi o professionalmente intellettuali. Quanto precede dopo l’emanazione della sent. numero 228/2014 della Corte Cost. che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della modifica apportata al suddetto art. 32, comma 1, numero 2, dall’art. 1, comma 402, legge numero 311/2004, atteso non vale più un’equiparazione l’impresa e il professionista lavoratore autonomo . Su tale base i giudici di legittimità hanno accolto le ragioni del professionista fondate sulla vendita di una unità immobiliare e in virtù del principio di diritto secondo cui l’ufficio finanziario non poteva adottare, a supporto della ripresa a tassazione, i soli movimenti bancari, dovendoli verificare in base ad ulteriori elementi di prova da richiedere al contribuente stesso. Possibile e legittimo l’accertamento induttivo Precedente giurisprudenza ha ritenuto comunque che è possibile e legittimo l’accertamento induttivo effettuato dall’ufficio finanziario basato sull’esame dei conti correnti bancari del contribuente che investe in titoli se il normale rendimento del mercato finanziario non si accosti al flusso di denaro depositato nel conto Cass numero 9535/2011 20268/2008 . In campo IVA, se gli assegni emessi dall’imprenditore non trovano rispondenza nella contabilità, l’ufficio può legittimamente accertare il maggior reddito imponibile partendo dalla presunzione prevista dalla legge art. 51, comma 2, d.P.R. numero 633/1972 , che tutti i prelevamenti non giustificati risultanti dai conti correnti aziendali sono serviti per acquistare merci relative alla produzione e al commercio della società Cass numero 19555/2014 .
Corte di Cassazione, sez. Tributaria, sentenza 1 – 21 giugno 2016, n. 12779 Presidente Piccininni – Relatore Genovese Svolgimento del processo 1. La Commissione tributaria regionale di Milano, in parziale accoglimento dell'appello proposto dal contribuente D.L. contro la sentenza della CTP di quella stessa città, ha ridotto i maggiori redditi di lavoro autonomo recuperati a tassazione dall'Agenzia delle Entrate, mediante accertamenti bancari, e ricostruiti attraverso il metodo analitico-induttivo D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 39, comma 1, lett. d , escludendo le riprese relative all'anno 2002 e determinando i redditi relativi all'anno d'imposta 2001 nella minor misura di Euro 21.034,33. 1.1. Il giudice di appello, per quello che qui ancora rileva ed interessa, dopo aver osservato che spettava al contribuente, per l'inversione dell'onere probatorio, esibire i giustificativi dei movimenti finanziari transitati sui propri conti correnti e posti a base dell'accertamento induttivo, con riferimento all'anno d'imposta 2001, ha escluso solo l'importo relativo al deposito a risparmio acceso presso le Poste Italiane SpA, in quanto anteriore al periodo oggetto dell'accertamento fiscale. 2. Avverso tale pronuncia ricorre il contribuente, con ricorso affidato ad un unico mezzo, illustrato anche con memoria, con la quale invoca gli effetti della sentenza n. 228 del 2014 della Corte costituzionale. 3. L'Agenzia delle Entrate resiste con controricorso. Motivi della decisione 1. Con l'unico mezzo Omessa o insufficiente motivazione in relazione al principio di capacità contributiva, in riferimento all'art. 360 c.p.c., n. 5 il ricorrente si duole della sentenza impugnata perchè non avrebbe considerato il fatto specifico della vendita di una unità immobiliare, come da rogito allegato al ricorso, e in ossequio al principio di diritto secondo cui l'Ufficio non poteva adottare, a supporto della ripresa a tassazione, le sole risultanze bancarie dovendole verificare sulla base di ulteriori elementi probatori. 1.1. La CTR avrebbe errato, in particolare, nel non prendere in esame l'atto di vendita ed un assegno intestato al coniuge, cui era cointestato lo stesso conto corrente bancario oggetto di accertamento, elementi comprovanti la non imponibilità di quelle somme di denaro. 2. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento, alla luce della pronuncia di accoglimento della Corte costituzionale, invocata dal ricorrente. 2.1. Infatti, questa Corte, esaminando casi siffatti, nei quali si profila un ius superveniens a seguito di pronuncia di accoglimento dell'incidente di costituzionalità, ha stabilito il principio di diritto secondo cui il mutamento normativo prodotto da una pronuncia d'illegittimità costituzionale, configurandosi come ius superveniens, impone, anche nella fase di cassazione, la disapplicazione della norma dichiarata illegittima e l'applicazione della disciplina risultante dalla decisione anzidetta con l'ulteriore conseguenza che, ove la nuova situazione di diritto obiettivo derivata dalla sentenza d'incostituzionalità nella specie, n. 240 del 1994, in tema di cosiddetta cristallizzazione richieda accertamenti di fatto non necessari alla stregua della precedente disciplina, questi debbono essere compiuti in sede di merito al qual fine, ove il processo si trovi nella fase di cassazione, deve disporsi il rinvio della causa al giudice di appello cfr. Cass. Sez. L, Sentenza n. 4349 del 1995 . 2.2. Nella specie, il giudice delle leggi, com'è noto, dopo la proposizione del ricorso per cassazione, ha così inciso sul diritto applicabile al caso in esame e stabilito che E' costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3 e 53 Cost., del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 32, comma 1, n. 2 , secondo periodo Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi , come modificato dalla L. 30 dicembre 2004, n. 311, art. 1, comma 402, lett. a , n. 1 , limitatamente alle parole o compensi . La norma - oltre a disporre che i dati ed elementi trasmessi su richiesta, rilevati direttamente ovvero nei controlli relativi alle imposte sulla produzione o consumo, sono posti a base delle rettifiche e degli accertamenti previsti del medesimo D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 38, 39, 40 e 41, salvo che il contribuente dimostri che ne ha tenuto conto nella determinazione dei redditi o che essi non hanno rilevanza a tal fine - prevede che i prelevamenti o gli importi riscossi nell'ambito delle predette operazioni sono posti come ricavi o compensi a base delle rettifiche e degli accertamenti e sono quindi assoggettabili a tassazione , se il contribuente non ne indica i soggetti beneficiari e semprechè non risultino dalle scritture contabili. L'ambito operativo di tale presunzione, originariamente limitato unicamente agli imprenditori, è stato poi esteso ai lavoratori autonomi dalla L. n. 311 del 2004, art. 1 inserendo anche i compensi . Proprio tale ultima estensione è lesiva del principio di ragionevolezza nonchè della capacità contributiva, essendo arbitrario ipotizzare che i prelievi ingiustificati da conti correnti bancari effettuati da un lavoratore autonomo siano destinati ad un investimento nell'ambito della propria attività professionale e che questo a sua volta sia produttivo di un reddito. Infatti la figure del lavoratore autonomo, pur essendo per molti versi affine a quella dell'imprenditore sia nel diritto interno sia nel diritto comunitario, presenta specificità tali da far ritenere arbitraria l'omogeneità di trattamento. In particolare, l'attività svolta dai lavoratori autonomi si caratterizza per la preminenza dell'apporto del lavoro proprio e la marginalità dell'apparato organizzativo, che è quasi del tutto assente nei casi in cui è più accentuata la natura intellettuale dell'attività svolta, come per le professioni liberali. Inoltre, la non ragionevolezza della presunzione è avvalorata dal fatto che gli eventuali prelevamenti vengono ad inserirsi in un sistema di contabilità semplificata di cui generalmente e legittimamente si avvale la categoria. Infine, la norma non può trovare giustificazione nell'esigenza di combattere l'evasione fiscale rilevante nel settore in quanto essa trova una risposta nella recente produzione normativa sulla tracciabilità dei movimenti finanziari che oltre ad essere uno strumento di lotta al riciclaggio di capitali di provenienza illecita, persegue il dichiarato fine di contrastare l'evasione o l'elusione fiscale attraverso la limitazione dei pagamenti effettuati in contanti che si possono prestare ad operazioni in nero . 2.3. Il venir meno dell'equiparazione tra il professionista e l'impresa, sul piano delle indagini bancarie svolte a carico dei contribuenti, è stata poi pienamente recepita da questa Corte che, con la sentenza Sez. 5 n. 23041 del 2015, ha affermato il principio di diritto secondo cui la presunzione di cui del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, secondo cui sia i prelevamenti sia i versamenti operati sui conti correnti bancari, non annotati contabilmente, vanno imputati ai ricavi conseguiti, nella propria attività, dal contribuente che non ne dimostri l'inclusione nella base imponibile oppure l'estraneità alla produzione del reddito, si riferisce ai soli imprenditori e non anche ai lavoratori autonomi o professionisti intellettuali, essendo venuta meno, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 228 del 2014, la modifica della citata disposizione, apportata dalla L. n. 311 del 2004, art. 1, comma 402, sicchè non è più sostenibile l'equiparazione, ai fini della presunzione, tra attività d'impresa e professionale per gli anni anteriori . 2.4. Di conseguenza, le doglianze del professionista-contribuente, poste con l'odierno ricorso il fatto specifico della vendita di una unità immobiliare, come da rogito allegato al ricorso, e in ossequio al principio di diritto secondo cui l'Ufficio non poteva adottare, a supporto della ripresa a tassazione, le sole risultanze bancarie, dovendole verificare sulla base di ulteriori elementi probatori sono fondate e devono essere riesaminate nella fase di merito, alla luce della pronuncia della corte costituzionale sopra richiamata e dei conseguenti principi di diritto elaborati da questa Corte. 3. Il ricorso va pertanto accolto, con la conseguente cassazione della sentenza impugnata in relazione agli enunciati e richiamati principi di diritto, con rinvio della causa, anche per le spese di questa fase, alla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, per il suo nuovo esame. P.Q.M. Accoglie il ricorso del contribuente, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese di questa fase, alla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia.