Non è da ritenersi valido l’accertamento emesso sulla base della presunzione dell’amministrazione finanziaria secondo la quale l’utile extracontabile è automaticamente distribuito ai soci di una SRL a ristretta base sociale o familiare senza che vi siano elementi che lo possano dimostrare.
La Corte di Cassazione con l'ordinanza numero 14176, dell’8 luglio 2015, ha affermato che affinché la presunzione di distribuzione ai soci degli utili non contabilizzati possa operare serve che la ristretta base sociale o familiare, cioè il fatto noto alla base della presunzione, abbia costituito oggetto di uno specifico accertamento probatorio da parte dell’amministrazione finanziaria per tale motivo l’avviso di accertamento emesso nei confronti di un contribuente non può essere ritenuto corretto e come tale va annullato. Il caso. Il contenzioso in esame vede coinvolti un contribuente e l’Agenzia delle Entrate. La CTR aveva accolto l'appello dell’Agenzia delle Entrate, avverso la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale, che a sua volta, invece, aveva accolto il ricorso del contribuente i giudici del merito di secondo grado hanno confermato, pertanto, l’avviso di accertamento, emesso dall’Agenzia delle Entrate, con cui si assumevano imponibili ai fini IRPEF in capo ad una società , in proporzione alla quote del contribuente ricorrente che deteneva una partecipazione nella società, poiché presuntivamente distribuiti, in considerazione della ristretta base partecipativa, i maggiori utili già accertati ai fini IRPEG ed IRAP, in capo alla società per l’anno 2002. I giudici del merito di secondo grado hanno motivato la decisione nel senso che l’appello doveva ritenersi meritevole di accoglimento alla luce di quanto sopra esposto e cioè che dovesse considerarsi reddito da capitale ai fini IRPEF quello derivante dalla partecipazione alla società in proporzione all’utile extracontabile non entrato nelle casse sociali che è legittimo presumere attribuito pro quota ai soci. E ciò alla luce della presunzione di distribuzione dei maggiori utili non contabilizzati da parte di società di capitali composta da una ristretta base di soci. Avverso la sentenza sfavorevole il contribuente è ricorso in Cassazione. Utili societari non contabilizzati presunzione di distribuzione. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale la ristretta base azionaria sarebbe il presupposto sufficiente per poter legittimamente presumere che gli utili non contabilizzati, siano stati distribuiti ai soci. La Corte di Cassazione ha riproposto l'interessante tematica della presunzione di distribuzione ai soci degli utili occulti di un sodalizio caratterizzato da una ristretta e/o familiare base proprietaria, con la sentenza numero 11724 del 6 aprile 2006 su tale argomento in precedenza si era già espressa con la sentenza 16885 dell’11 novembre 2003 , il cui valore ricognitivo serve a rafforzare ancor più un orientamento che, con pieno apprezzamento dell'Amministrazione finanziaria e qualche perplessità in dottrina e in alcune pronunce di merito, è ormai consolidato. I giudici di legittimità parlano ormai di un consolidato principio” allorquando si accingono a tratteggiare la presunzione de qua che, sebbene sotto l'impulso degli uffici fiscali, ha avuto una legittimazione giurisprudenziale proprio grazie alle reiterate pronunce del giudice di legittimità, capaci di dare infine avallo ad accertamenti presuntivi ex art. 38, comma 3, d.p.r. numero 600/1973, sulla cui validità ha talora mosso critiche qualche Commissione tributaria poi, appunto, smentita dalla Suprema Corte di Cassazione. La Cassazione non muta l'orientamento consolidato e al contempo, enunciando provvedimenti in linea con esso, accresce la forza e la intangibilità di un modello presuntivo che oggi sembra possa essere vinto fino all'ultimo grado di giudizio dal contribuente solo sul piano dell'inesistenza dei presupposti, mai sul piano della logica della presunzione stessa. Il punto di partenza per ogni ipotesi di distribuzione di utili è l'esistenza degli stessi al di là della misura espressa contabilmente. La registrazione di costi inesistenti, o comunque aventi un minor valore, porta alla creazione di redditi occulti per il surplus non reale analogamente, la mancata contabilizzazione totale o parziale di ricavi incide negativamente sul risultato gestionale. L'evasione non nasce da un particolare artificio ragionieristico ma trae sostegno da semplici regole matematiche per diminuire il risultato di una somma algebrica, basta aumentare gli elementi negativi e diminuire quelli positivi. L’analisi della Cassazione. Diverse sono le motivazioni su cui si basa il ricorso in Cassazione in particolare il contribuente censura il fatto che la C.T.R. abbia fondato la propria decisione sull’assunto che in caso di accertamenti di utili non contabilizzati opera la presunzione di attribuzione pro quota ai soci degli utili stessi, nel caso di società di capitali a ristretta base sociale, senza prima avere chiarito e nonostante le contrarie deduzioni e prove offerte dalla parte contribuente nel primo grado di giudizio se nella specie di causa effettivamente riguardasse ipotesi di applicabilità della menzionata presunzione e cioè se sussistesse nella compagine sociale quel vincolo di solidarietà e di reciproco controllo che normalmente in questi casi caratterizza la gestione sociale . Per i giudici di legittimità la censura del contribuente è motivata. La Corte di Cassazione ha numerose volte ritenuto ammissibile la presunzione di distribuzione ai soci degli utili non contabilizzati, ma ha chiarito che, perché tale presunzione possa operare, occorre pur sempre che la ristrettissima base sociale o familiare , cioè il fatto noto alla base della presunzione, abbia costituito oggetto di uno specifico accertamento probatorio ed invero solo una volta che sia stato stabilito che la titolarità delle azioni e l’organizzazione aziendale sono concentrate in una stretta cerchia personale o familiare, il giudice di merito non può escludere la distribuzione ai soci di utili non contabilizzati, limitandosi a prender atto della inapplicabilità dell'art. 5, d.p.r. numero 917/1986. Nel caso di specie, non risulta dalla motivazione della sentenza impugnata che il giudice del merito, al quale è istituzionalmente riservata la valutazione circa l'attitudine probatoria del fatto noto , non solo quanto alla preferenza accordatagli rispetto ad altre possibili fonti di convincimento, ma anche in ordine all’esistenza dei requisiti di gravità, precisione e concordanza, abbia specificamente indagato circa la sussistenza del presupposto della ristrettezza della base azionaria o della natura familiare della Società, sicché non resta che concludere per la violazione dei principi che presiedono all’utilizzo delle prove presuntive in giudizio. Conclusioni. I giudici di legittimità ritengono che il ricorso del contribuente sia fondato e che possa essere deciso in Camera di Consiglio per manifesta fondatezza i giudici di legittimità cassano la sentenza impugnata e la rinviano alla C.T.R., che in diversa composizione, si pronuncerà anche sulle spese di lite.
Corte di Cassazione, sez. VI Civile – T, ordinanza 6 maggio – 8 luglio 2015, n. 14176 Presidente Cicala – Relatore Caracciolo Osserva La CTR di Milano ha accolto l’appello dell’Agenzia - appello proposto contro la sentenza n. 43/03/2011 della CTP di Pavia che aveva accolto il ricorso di P.G. - ed ha così confermato l’avviso di accertamento con cui si assumevano imponibili ai fini IRPEF in capo al P. in proporzione alla di lui quota di partecipazione nella società , siccome presuntivamente distribuiti, in considerazione della ristretta base partecipativa, i maggiori utili già accertati ai fini IRPRG ed IRAP in capo alla I. srl per l’anno 2002. La predetta CTR ha motivato la decisione nel senso che l'appello doveva ritenersi meritevole di accoglimento alla luce di quanto sopra esposto e cioè che dovesse considerarsi reddito da capitale ai fini IRPEF quello derivante dalla partecipazione alla società in proporzione all’utile extracontabile non entrato nelle casse sociali che è legittimo presumere attribuito pro quota ai soci. E ciò alla luce della presunzione di distribuzione dei maggiori utili non contabilizzati da parte di società di capitali composta da una ristretta base di soci. La parte contribuente ha interposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi. L’Agenzia s è difesa con controricorso. Il ricorso - ai sensi dell’articolo 380 bis cpc assegnata allo scrivente relatore, componente della sezione di cui all’articolo 376 cpc - può essere definito ai sensi dell’articolo 375 cpc. Infatti, con il primo motivo di impugnazione centrato sulla violazione dell’articolo 112 cpc in combinazione con altre norme , nonché con il terzo motivo di impugnazione centrato sulla violazione dell’articolo 295 cpc e da esaminarsi prima del secondo perché preliminare in senso logico la parte ricorrente propone due mezzi manifestamente inammissibili. Il primo perché essendo rimasto non costituito in grado di appello l’odierno ricorrente si duole di omesso esame di una censura proposta dalla appellante Agenzia, così inammissibilmente articolo 100 cpc facendo valere un interesse che non le appartiene e cioè quello di dolersi dell’omesso esame di una demanda volta ad ottenere la riforma della pronuncia di primo grado proposta da altra parte. Il secondo perché la parte ricorrente non ha fornito dimostrazione alcuna della attuale pendenza della lite quella concernente l’impugnazione dell’accertamento rivolto nei confronti della società e che si assume pregiudiziale rispetto a quello rivolto nei confronti del socio che in lesi sarebbe pregiudicante la decisione della presente causa, sì da imporne la sospensione necessaria. Con il secondo mezzo centrato sulla violazione dell’articolo 5 TUIR e degli articolo 2727 e 2729 cod. civ. nonché su omessa ed insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo, quest'ultimo profilo essendo manifestamente inammissibile, alla luce del fatto che i ricorso è stato proposto in periodo di vigenza della nuova formula dell’articolo 360 co. 1 n. 5 cpc la parte ricorrente si duole, poi, del fatto che il giudicante abbia fondato la propria decisione sull’assunto che in caso di accertamenti di utili non contabilizzati opera la presunzione di attribuzione pro quota ai soci degli utili stessi , nel caso di società di capitali a ristretta base sociale, senza prima avere chiarito e nonostante le contrarie deduzioni e prove, offerte dalla parte contribuente nel primo grado di giudizio se nella specie di causa effettivamente si vertesse in ipotesi di applicabilità della menzionata presunzione e cioè se sussistesse nella compagine sociale quei vincolo di solidarietà e di reciproco controllo che normalmente in questi casi caratterizza la gestione sociale . Il motivo appare manifestamente fondato e da accogliersi. Codesta Suprema Corte ha numerose volte ritenuto ammissibile la presunzione di distribuzione ai soci degli utili non contabilizzati, ma ha chiarito che, perché tale presunzione possa operare, occorre pur sempre che la ristrettissima base sociale o familiare , cioè il fatto noto alla base della presunzione, abbia costituito oggetto di uno specifico accertamento probatorio ed invero solo una volta che sia stato stabilito che la titolarità delle azioni e l'organizzazione aziendale sono concentrate in una stretta cerchia personale o familiare, il giudice di merito non può escludere la distribuzione ai soci di utili non contabilizzati, limitandosi a prender atto della inapplicabilità dell’articolo 5, D.P.R. n. 917/1986 cfr. Cass. n. 3254/2000, Cass. n. 2390/2000 . Nel caso di specie, non risulta dalla motivazione della sentenza impugnata che il giudice del merito -al quale è istituzionalmente riservata la valutazione circa l'attitudine probatoria del fatto noto , non solo quanto alla preferenza accordatagli rispetto ad altre possibili fonti di convincimento ma anche in ordine all’esistenza dei requisiti di gravità, precisione e concordanza - abbia specificamente indagato circa la sussistenza del presupposto della ristrettezza della base azionaria o della natura familiare della Società, sicché non resta che concludere per la violazione dei principi arg. ex articolo 2727 cod.civ. che presiedono all’utilizzo delle prove presuntive in giudizio. Consegue da ciò che la cassazione della pronuncia darà luogo alla rimessione della lite ai giudice del merito affinché quest’ultimo - in funzione di giudice del rinvio - rinnovi l’esame del materiale probatorio dedotto, alla luce dei corretti principio di diritto che vi presiedono. Pertanto, si ritiene che il ricorso possa essere deciso in camera di consiglio per manifesta fondatezza. Ritenuto inoltre - che la relazione è stata notificata agli avvocati delle parti - che non sono state depositate conclusioni scritte né memorie - che il Collegio, a seguito della discussione in camera di consiglio, condivide i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione e, pertanto, il ricorso va accolto - che le spese di lite posso essere regolate dal giudice del rinvio. P.Q.M. Accoglie il secondo motivo di ricorso e rigetta il primo ed il terzo. Cassa la decisione impugnata in relazione a quanto accolto e rinvia alla CTR Lombardia che, in diversa composizione, provvederà anche sulle spese di lite del presente giudizio.