Il decreto ""sblocca cantieri"" e le rinnovate (e sempiterne!) speranze di semplificazione

Le date , dietro un apparente profilo di scarsa importanza, rivelano, con grande frequenza, elementi di forte suggestione e realtà. Ed, infatti, come possono passare inosservate due precise date il 19 aprile 2016 entrava in piena operatività il nuovo codice dei contratti pubblici il d.lgs. n. 50/2016 , destinato non solo a sostituire il pregresso codice il codice De Lise, approvato con il d.lgs. n. 163/2006 , ma anche a rivoluzionarne la filosofia di fondo il 19 aprile 2019 tre anni esatti dopo! è entrato in vigore il decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, meglio noto come decreto sblocca cantieri .

Trattasi di un decreto-legge, intenzionalmente ed enfaticamente come è ben possibile leggere in sede di premesse del provvedimento normativo d'urgenza rivolto a favorire la crescita economica e a dare impulso al sistema produttivo del Paese . Una finalità indubbiamente positiva e meritoria di ogni attenzione. Il problema è che il Legislatore intende perseguire siffatta finalità attraverso l'adozione di misure volte alla semplificazione del quadro normativo e amministrativo connesso ai pubblici affidamenti, concernenti, in particolare, la disciplina dei contratti pubblici . Ci risiamo la semplificazione della disciplina dei contratti pubblici, quale finalità suprema, quale anche immancabile ritornello di ogni modificazione alla disciplina dei contratti pubblici. Semplificazione, ovviamente condita con la consapevolezza che occorre garantire al contempo, i necessari parametri di imparzialità e trasparenza nello svolgimento delle relative procedure . Dunque, la semplificazione e la lotta alla corruzione ed all'illegalità, attraverso il rigoroso rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza. In altri termini, l' acqua santa la semplificazione , con la quale si cerca di combattere il diavolo , cioè l'immanente possibilità di una deriva corruttiva od anche solo alterativa delle regole amministrative, che necessariamente presiedono le procedure di scelta del contrante. Quindi, il reale quesito ed anche speranza che insorge non può essere che il seguente siamo in presenza di una vera e seria semplificazione o di una controriforma, condita da numerose modificazioni, implicanti un ritorno ai bei tempi passati ? Ovviamente, un'onesta ed esaustiva risposta non potrà che essere fornita solo a seguito di una prima applicazione-sperimentazione delle novità introdotte. Quindi, non ora. Ad ogni modo, i segnali di un ritorno al passato sono più che evidenti il ridimensionamento delle Linee Guida ANAC ed il ritorno al Regolamento il ritorno in auge del criterio del minor prezzo almeno nel sottosoglia il ridimensionamento dell'Albo ANAC delle commissioni giudicatrici il ritorno agli incentivi di progettazione il ridimensionamento delle Centrali di Committenza etc Nell'attesa delle prime effettive applicazioni delle novità introdotte, non possiamo che tentare un esame delle medesime, volto primariamente a verificare se davvero si è in presenza di misure di semplificazione, non dimenticando il noto aforisma di Costantin Brancusi, secondo il quale la semplicità è una complessità risolta . Verifichiamo, dunque, quali sono le presunte complessità semplificate. Principiamo l'analisi dalle novità in tema di contratti sotto soglia , che dovrebbero costituire il primo banco di prova dell'effettivo vigore semplificatorio. La prima novità è costituita dalla riduzione delle cd. fasce di valore economico , in relazione alle quali il Legislatore articola le diverse procedure di selezione. Viene confermata la prima fascia costituita dagli affidamenti di lavori, servizi e forniture sino ad € 39.999,99, ribadendo, senza alcuna modifica, l'affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici. Le novità vengono per gli importi superiori. Precisamente, per quanto concerne i LAVORI, in luogo delle tre pregresse fasce da € 40.000,00 ad € 149.999,99 procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori da € 150.000,00 ad € 999.999,99 procedura negoziata previa consultazione di almeno 15 operatori da € 1.000.000,00 sino alla soglia comunitaria procedura aperta , vengono previste le seguenti due fasce da € 40.000,00 ad € 199,999,99 procedura negoziata previa consultazione di almeno tre operatori economici da € 200.000.00 sino alla soglia comunitaria procedura aperta, fatto salvo quanto previsto dall’art. 97, comma 8 obbligo di esclusione automatica delle offerte anomale . Cos'è effettivamente mutato? Potremmo dire che è stato ampliato l'obbligatorio ricorso alla procedura aperta, prima imposto solo per importi pari o superiori ad 1 milione di euro, ora necessario già dall'importo ben più basso di € 200.000,00 in su! E' una semplificazione? Il problema è, come al solito, sempre quello di intendersi sui termini. La procedura aperta di per se non è affatto complicata sconta solo e non è poco il fatto che non è possibile dar luogo ad alcun filtro in sede di consultazione, che non è appunto prevista. Con la procedura aperta, tutti gli operatori economici interessati, ovviamente in possesso dei previsti requisiti, possono prender parte alla competizione. Potranno essere 10, forse 50, od anche 130! Non è possibile creare alcuna barriera all'ingresso e ciò, di certo, non velocizzerà le procedure, anche relative ad importi sicuramente non elevati ora da € 200.000,00 in su . Non è una demoniaca complicazione, ma certo non è una velocizzazione . Forse, la compensazione semplificatoria potrà essere costituita dal diminuito numero minimo per gli operatori, previsto per la fascia antecedente ma, non sembra di essere in presenza di una grande spinta di semplificazione. Per i SERVIZI e FORNITURE, da € 40.000,00 sino alla soglia comunitaria, viene mantenuta l'originaria previsione di effettuare una procedura negoziata con almeno cinque operatori economici. Sicuramente, più dirompente è il ritorno all'obbligo del minor prezzo per l'intero settore del sotto soglia . Ed, infatti, il novello comma 9-bis dell'articolo 36 prevede espressamente che, eccettuate le ipotesi di obbligatoria adozione del criterio dell'O.E.V. Offerta Economicamente più Vantaggiosa , di cui all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa . Quindi, si ritorna al passato al passato ante Codice De Lise d.lgs. n. 163/2006 , cioè alla legislazione pre-codicistica, dove il criterio, primario ed obbligatorio, era ed è ora! costituito dal minor prezzo. Se la stazione appaltante intende utilizzare l'O.E.V., deve darne previa motivazione. Le lancette dell'orologio tornano indietro ed in maniera vigorosa! Semplificazione? In parte si, dal momento che l'O.E.V. si trascina dietro il problema della nomina della commissione giudicatrice ed impone un'attività di discrezionalità tecnica, sicuramente più complessa ed onerosa. Forse, appariva maggiormente equilibrato un più moderato ritorno, cioè l'applicazione del principio di equivalenza fra i due criteri, sancito dall'articolo 81 del Codice De Lise. Maggiormente persuasiva, in termini di reale volontà di semplificazione, appare la modificazione introdotta dal novellato comma 5°, dell'articolo 36, secondo il quale è possibile esaminare prima le offerte economiche e, poi, la documentazione afferente il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale requisiti di capacità professionale, economica, finanziaria, tecnica . Siffatta possibilità deve essere specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso, con cui si indice la procedura. In tali casi, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente il vincitore della gara non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità previste. Tale controllo dovrà essere effettuato, seppur a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito delle condotte verifiche, si procederà eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia. Sicuramente semplificante appare la nuova disciplina in materia di verifiche delle procedure espletate nei mercati elettronici . In buona sostanza art. 36, commi 6 bis , 6 ter , si prevede che a il soggetto responsabile dell’ammissione al mercato verifichi l’assenza dei motivi di esclusione art. 80 su un campione significativo di operatori economici come prima b la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali e non di quelli di ordine generale novità . Sempre nei mercati elettronici, i soggetti gestori, in luogo del Documento di Gara Unico Europeo D.G.U.E. , potranno predisporre formulari standard , mediante i quali richiedere e verificare il possesso dei requisiti di ordine generale ed ogni eventuale ulteriore informazione necessaria all’abilitazione o all’ammissione. Nell’ambito della fase del confronto competitivo, la stazione appaltante utilizza il DGUE per richiedere eventuali informazioni, afferenti la specifica procedura, ulteriori a quelle già acquisite in fase di abilitazione o ammissione art. 36, commi 6-quater . Nel rinnovato comma 7°, dell'articolo 36, ha inizio il ridimensionamento delle Linee guida dell'ANAC. Precisamente, si stabilisce che, con un futuro Regolamento esecutivo, attuativo ed integrativo del Codice , saranno definite le modalità di dettaglio afferenti le procedure sotto soglia, le indagini di mercato, la formazione e la gestione degli elenchi degli operatori economici, le specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché le modalità di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale. Il futuro Regolamento, come dettagliato all'articolo 216, comma 27-octies, in luogo delle Linee Guida ANAC, si occuperà anche di 1 requisiti per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria 2 disciplina dei compiti del RUP 3 fattispecie di possibile coincidenza fra RUP-Progettista-Direttore dei lavori 4 opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica escluse dall’avvalimento 5 compiti del direttore dei lavori 6 modalità controlli afferenti l'esecuzione di appalti servizi/forniture 7 requisiti di qualificazione direttori tecnici ed esecutori lavori 8 disposizioni afferenti il collaudo nel settore beni culturali. Viene anche delineata una disciplina transitoria fino alla data di entrata in vigore del Regolamento, tutte le linee guida ANAC ed i decreti attuativi cesseranno di essere in vigore entro 180 giorni dall’entrata in vigore del decreto legge. Invero, non viene precisato cosa succederà se, entro tale scadenza, non entrerà in vigore il nuovo Regolamento di attuazione del Codice dei contratti. Di sicura agevolazione per le stazioni appaltanti appare la disposizione art. 77, comma 3-bis prevedente un ridimensionamento dell'albo ANAC delle commissioni giudicatrici . Precisamente, si stabilisce che, in caso di indisponibilità o di disponibilità insufficiente di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell'Albo, la commissione viene nominata, anche solo parzialmente, dalla stazione appaltante, tenuto conto delle specifiche caratteristiche del contratto da affidare e delle connesse competenze. Parimenti interessante, in termini di semplificazione, appare il ridimensionamento delle Centrali di committenza , posto in essere dal modificato comma 4, dell'articolo 37. Con tale modificata disposizione, si prevede che il Comune non capoluogo di Provincia, quale stazione appaltante, può procedere, oltre che con le modalità aggregative già previste, anche direttamente e autonomamente . Indubbiamente rilevanti sono le ulteriori modifiche afferenti i criteri di gara. Oltre al già illustrato ritorno del prorompente criterio del minor prezzo nel sotto soglia, sono da evidenziare altre due novità viene previsto il criterio di aggiudicazione dell'O.E.V., oltre che nei casi già stabiliti dal comma 3 dell’articolo 95, anche per i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro, se caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o aventi un carattere innovativo art. 95, comma 3, b bis viene eliminato il tetto del 30% per il punteggio economico art. 95, comma 10 bis . In parte inferiori alle attese soprattutto secondo l'analisi dell'A.N.C.E., Associazione Nazionali Costruttori Edili sono le novità in materia di subappalto . La sollecitazione ad intervenire è ben nota agli addetti ai lavori la procedura di infrazione n. 2018/2273, formalmente avviata dalla Commissione UE, per molteplici violazioni delle direttive comunitarie da parte del vigente Codice dei contratti pubblici, fra cui anche il divieto di subappaltare oltre il 30% di un contratto pubblico l'obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti il divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore. A fronte di tali censure, il decreto introduce le seguenti novità si prevede, a carico delle stazioni appaltanti, l’obbligo di indicare il subappalto in sede di lex specialis ed il potere di graduarne la quota entro il limite massimo del 50% dell’importo complessivo del contratto viene eliminato l'obbligo di indicare la terna di nominativi di sub-appaltatori viene eliminato l'obbligo per l'offerente di dimostrare l'assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione viene previsto che il contraente generale provveda a sostituire i subappaltatori, relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione. Infine, un ulteriore ritorno al passato. Si riscrive l'articolo 113 in tema di incentivi non più per le attività di programmazione della spesa per investimenti ed altre valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara, esecuzione dei contratti pubblici , ma per le attività di progettazione , di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, oltre che di verifica preventiva della progettazione.