Le limitazioni orarie “fai da te” del primo cittadino non reggono al vaglio del TAR

È viziata l’ordinanza sindacale che limita l’orario di apertura delle sale videolottery discriminando tra gli esercizi che ospitano le slot machine e le sale vlt sottoposte al severo controllo dei monopoli dello Stato. Salvo che il Comune dettagli specificamente i motivi di questa particolare differenziazione.

Lo ha chiarito il TAR Lombardia – sezione di Brescia, sez. II, con la sentenza n. 930 del 1° ottobre 2018. Sale da gioco. Il gioco d’azzardo in Italia è lecito attraverso le diffuse slot machine, posizionate un po' ovunque e che consentono una modesta vincita in monete metalliche e le videolottery, ovvero dei sistemi più complessi che erogano premi fino a 5.000 euro, collegati ad un terminale nazionale e posizionati solo in determinate sale sotto lo stretto controllo dei monopoli dello stato. Il sindaco di un piccolo comune lombardo ha adottato un’ordinanza limitativa dell’orario di apertura delle sale videolottery senza indicare i motivi e le circostanze esatte di questa scelta e senza occuparsi delle slot machine. Contro questa decisione i titolari della sala vlt hanno proposto con successo censure al collegio. Bilanciamento degli interessi. L’ordinanza limitativa dell’attività di gioco non sarebbe stata preceduta da una valutazione accurata del bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco. Non è infatti sufficiente a parere dei Giudici richiamare i disturbi della ludopatia per sostenere una misura così severa. Occorre effettuare approfondite indagini sulla realtà sociale della città prima di adottare un’ordinanza limitativa del gioco, prosegue la sentenza. Anche perché la semplice limitazione oraria non risolve il problema complessivo del vizio da gioco. Inoltre questa ordinanza risulta viziata di irrazionalità visto che limita solo l’esercizio delle sale videolottery ma non si occupa delle slot machine. Ovvero dei sistemi di gioco più diffusi e generalizzati che creano gli stessi effetti di dipendenza delle videolottery.

TAR Lombardia – Brescia, sez. II, sentenza 20 settembre – 1 ottobre 2018, n. 930 Presidente Farina - Estensore Bertagnolli Fatto La società ricorrente gestisce, nel Comune di Flero, una sala dedicata al gioco d'azzardo lecito mediante apparecchi da intrattenimento con vincita in denaro di cui all'art. 110, comma 6, lett. a e lett. b del T.U.L.P.S., in forza di autorizzazione di P.S. ex art. 88 T.U.L.P.S., osservando l'orario che ne prevede l'apertura dalle ore 8.30 alle ore 24.00, senza interruzioni, tutti i giorni, compresi i festivi. Con Deliberazione n. 50 del 29.11.2017, il Consiglio Comunale di Flero, considerato che rientra nei compiti e gli obiettivi del Comune di Flero quello di individuare e porre in essere, nei limiti delle proprie competenze, idonee misure tese a eliminare, o quanto meno contenere, le patologie legate al vizio del gioco e a porre in essere un sistema di prevenzione sociale che punti a tutelare i soggetti più deboli e vulnerabili della popolazione , ha approvato l'impugnato regolamento con cui, limitatamente ai soli apparecchi di cui all'art. 110, comma 6, del T.U.L.P.S., ha demandato al Sindaco il compito di determinare, con ordinanza, gli orari d'apertura e chiusura delle attività in cui sono in uso gli apparecchi da intrattenimento in questione, uniformandosi ai seguenti criteri - gli orari imposti non devono esser discriminanti, ossia non devono penalizzare determinate attività commerciali rispetto ad altre - la determinazione delle fasce di apertura e chiusura è ispirata dal proposito di rendere maggiormente gravoso il consumo del gioco nei periodi di tempo, tradizionalmente e culturalmente, dedicati alle relazioni familiari ed affettive . Il regolamento, dichiaratamente ispirato all'esigenza di bilanciare, alla luce dei principi costituzionali e del diritto comunitario, le finalità di tutelare la fasce sociali più deboli e vulnerabili come i minori e gli anziani, contenere i costi socio-economici e umani della ludopatia e ridurre i possibili danni che il fenomeno sociale può causare, con la salvaguardia dell'iniziativa economica privata art. 41 Cost e della libera concorrenza art. 101 e 102 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea , ha, quindi, previsto l'impegno del Comune a monitorare gli elementi quali-quantitativi sul fenomeno in discorso, con cadenza annuale . Ciononostante, senza procedere ad alcun monitoraggio o raccolta dati, il Sindaco, con Ordinanza n. 4 del 2018, ha ordinato che gli orari di funzionamento degli apparecchi di intrattenimenti e svago con vincita in denaro di cui all'art. 110 comma 6 del TULPS R.D. 773/1931 sia autorizzati ex art. 86 che 88 TULPS in qualunque esercizio collocati, vengano interrotti nelle seguenti fasce orarie 07.30 - 9.30 - 12.00 - 14.00- 19.00 - 21.00 . Tale provvedimento sarebbe affetto dai seguenti vizi di diritto 1. violazione e falsa applicazione dell'art. 50, comma 7 del d. lgs. 267/2000, nonché degli artt. 3.4 e 3.5., nonché 4.2. del regolamento approvato dal Comune con delibera n. 50 del 2017. La limitazione dell'orario sarebbe stata adottata senza rispettare gli indirizzi espressi dal Consiglio comunale nell'approvazione del Regolamento e per ciò stesso vincolanti 2. eccesso di potere per difetto di istruttoria, motivazione carente, erronea e insufficiente. Il Comune non avrebbe indagato il reale impatto del fenomeno del gioco compulsivo e patologico nel contesto urbano e sociale comunale e avrebbe agito in difetto del doveroso coinvolgimento dei gestori dei punti di offerta del gioco incisi dalla misura restrittiva, così violando proprio quell'obiettivo di bilanciamento dei contrapposti interessi individuato dal Regolamento come indirizzo da seguire nell'esercitare azioni limitative del gioco lecito. In particolare non sarebbe stata condotta alcuna specifica istruttoria finalizzata all'accertamento della presenza e del numero dei giocatori ludopatici e la, contestata, onerosa, misura sarebbe stata adottata senza alcuna valutazione della sua adeguatezza rispetto alla finalità dichiarata e senza sentire in alcun modo i gestori, omettendo, così, il bilanciamento degli interessi previsto dal regolamento 3. eccesso di potere per violazione dei principi di proporzionalità, buon andamento e imparzialità, in quanto l'interruzione del gioco nelle fasce orarie tra le 7.30 e le 9.30, tra le 12 e le 14 e tra le 19 e le 21 avrebbe un effetto devastante sull'andamento economico della sala, aperta tutti i giorni dalle 8.30 alle 24.00. Ciò, in particolare, considerato che nelle vicinanze vi sarebbero altri esercizi in cui potrebbe essere praticato il gioco grazie a Lotto, scommesse sportive e ippiche, Superenalotto, concorsi pronostici, Win for Life, 10 e Lotto una estrazione ogni due minuti , Gratta e Vinci 4. eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità e irrazionalità manifesta, dal momento che le fasce sono state fissate in modo uniforme sia per l'apertura delle sale autorizzate ex art. 88 T.U.L.P.S. quale è quella gestita dalla ricorrente , che per il funzionamento degli apparecchi ex art. 110, comma 6. T.U.L.P.S. istallati presso esercizi commerciali autorizzati ex art. 86 T.U.L.P.S., con ciò ingenerando una disparità di trattamento, dal momento che i gestori di questi ultimi ne risulterebbero meno penalizzati potendo continuare a far funzionare le slot machine 5. eccesso di potere per contraddittorietà, irrazionalità e illogicità manifesta. Nonostante la riconosciuta rilevanza sovracomunale del fenomeno, l'ordinanza sarebbe stata adottata senza alcun coordinamento con i Comuni adiacenti, presso cui sono installate e operano senza alcuna limitazione, Newslot e Videolottery 6. violazione e falsa applicazione dell'art. 1 della legge n. 689/1981 e del principio di legalità. Sia l'ordinanza, che, prima ancora, il regolamento di cui è attuazione sarebbero illegittimi per aver disposto una sanzione pecuniaria e in caso di particolare gravità e recidiva , la sanzione accessoria della sospensione da uno a cinque giorni della attività delle sale autorizzate ex art. 86 T.U.L.P.S. ovvero la sospensione del funzionamento degli apparecchi di intrattenimento ex art. 110 T.U.L.P.S. per analogo periodo negli altri casi, stabilendo che la recidiva ricorre nel caso in cui la violazione delle disposizioni concernenti gli orari venga commessa per due volte in un anno, anche se il responsabile ha proceduto al pagamento della sanzione mediante oblazione ai sensi dell'art. 16, L. n. 689/1981. In tal modo risulterebbe violato il principio di legalità, per la mancanza della previsione di legge legittimante l'intervento sanzionatorio e quello di tassatività degli illeciti amministrativi, dal momento che la fattispecie illecita sarebbe di volta in volta individuata dall'Ufficio preposto all'irrogazione della sanzione 7. violazione e falsa applicazione dell'art. 8 bis della legge n. 689/1981, in quanto la previsione del caso in cui è integrata la recidiva violerebbe l'art. 8 bis citato, il quale stabilisce che si ha reiterazione quando nei cinque anni successivi alla commissione di una violazione amministrativa lo stesso soggetto commette un'altra violazione . Parte ricorrente ha, quindi, formulato una generica domanda risarcitoria per i possibili danni derivanti dall'applicazione dell'ordinanza impugnata. In vista della pubblica udienza, in assenza di costituzione in giudizio del Comune, parte ricorrente ha depositato una memoria, nella quale si dà atto di come il Comune, in esito all'ordinanza di questo Tribunale n. 4 del 15 febbraio 2018, avente a oggetto analoga ordinanza di regolazione degli orari adottata dal Comune di Brescia, abbia sospeso l'applicazione della propria. Ciò dando conto, secondo parte ricorrente, di come quest'ultima fosse derivata, nel suo contenuto, dall'istruttoria condotta dal Comune di Brescia. Alla pubblica udienza del 20 settembre 2018, la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione. Diritto Nel ricorso in esame, parte ricorrente lamenta il fatto che l'ordinanza limitativa degli orari di funzionamento degli apparecchi di gioco lecito autorizzato ex art. 110 TULPS, comma 6, non sarebbe stata preceduta da alcuna valutazione da parte dell'amministrazione in ordine al doveroso bilanciamento tra le misure limitative dell'attività di raccolta del gioco e i principi costituzionali di libertà di iniziativa economica e di concorrenza di matrice comunitaria, così come previsto dall'art. 3.4, né dal monitoraggio degli elementi quali-quantitativi sul fenomeno in discorso e alla raccolta e aggiornamento puntuale dei dati . Inoltre, il Sindaco avrebbe violato l'art. 4 del Regolamento comunale, nella parte in cui impone di non penalizzare determinate attività commerciali rispetto ad altre, dal momento che, sebbene l'ordinanza abbia dichiarato la volontà di non penalizzazione di determinate tipologie di gioco , in concreto finirebbe per favorire la moltitudine di giochi pubblici quali ad esempio lotto, superenalotto, scommesse sportive e ippiche, concorsi pronostici, Gratta e Vinci, Win for life, 10 e Lotto, Lotterie Nazionali, per nulla incisi dall'ordinanza de qua, offerti da esercizi come bar e tabacchi. Invero, coglie nel segno il ricorso, nella parte in cui sostiene, nella seconda censura, che del tutto generiche e disancorate da qualsivoglia accertamento istruttorio sarebbero le premesse dell'Ordinanza laddove riferiscono i della Sindrome da Gioco d'Azzardo Patologico che costituisce un importante problema di salute pubblica ii che la sindrome da dipendenza da gioco d'azzardo sarebbe stata inquadrata dall'Organizzazione Mondiale della Sanità come vera e propria patologia in senso clinico iii che nel nostro paese tale sindrome patologica risulta in aumento tanto da avere indotto il Governo ad emanare il D.L. 158/2012 inserendo i malati da GAP all'interno dei Livelli Essenziali di Assistenza. Si tratta, effettivamente, di fatti notori e di affermazioni relative al fenomeno in generale, mentre per quanto riguarda la concreta situazione locale non può dirsi che sia stata evidenziata una realtà particolarmente preoccupante, dal momento che il dato riportato nell'Ordinanza - secondo cui per l'anno 2016, la spesa complessiva dei cittadini residenti nel Comune di Flero per le NEW SLOT e VIDEOLOTTERY è stata pari a 36,3 milioni di euro circa 4.122 euro annui procapite per la popolazione maggiorenne - risulta essere inattendibile, in quanto privo di indicazione della fonte e in contrasto con il report che risulta pubblicato nel sito dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, secondo cui si tratterebbe di circa 5 milioni di euro complessivi precisamente euro 4.964.444,21 , ossia circa 560 euro annui procapite per la popolazione maggiorenne. Così come, con riferimento al trend in continuo aumento riferito alle persone che chiedono interventi per la ludopatia di cui sono affette non si è provveduto alla puntuale localizzazione nei vari Comuni degli utenti che generano la domanda di cura presso l'Agenzia di tutela della Salute di Brescia. Tutto ciò premesso, in linea con l'orientamento della giurisprudenza, anche di questo Tribunale, ormai consolidato, il quale afferma che l'intervento dell'autorità in materia di apertura delle sale giochi deve contemplare un accurato bilanciamento tra valori ugualmente sensibili il diritto alla salute e l'iniziativa economica privata , sulla scorta di approfondite indagini sulla realtà sociale della zona e sui quartieri limitrofi, con l'acquisizione di dati ed informazioni - il più possibile dettagliati ed aggiornati - su tendenze ed abitudini dei soggetti coinvolti T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 31 agosto 2012 n. 1484 cfr. TAR Toscana, sentenza 805 del 12 luglio 2017 , nella fattispecie istruttoria e, conseguentemente, motivazione del provvedimento appaiono insufficienti. In altri termini, i motivi di interesse generale che consentono le limitazioni di orario in discorso non possono consistere in un'apodittica e indimostrata enunciazione, ma debbono concretarsi in ragioni specifiche, da esplicitare e documentare in modo puntuale così il Consiglio di Stato nel parere 449 del 20 febbraio 2018 . Tanto più che non risulta essere chiarito perché e come la limitazione del funzionamento di detti apparecchi per una o due ore possa ovviare alle problematiche alle quali si accenna nell'atto gravato. Il provvedimento impugnato risulta, dunque, essere privo della motivazione adeguata, richiesta per legittimare un intervento fortemente incidente su di un'attività economica. Il ricorso, peraltro, appare fondato anche nella parte in cui deduce l'irrazionalità del provvedimento, che colpisce solo una delle tipologie di gioco lecito che potrebbero incidere sul fenomeno che si intende combattere. In particolare, l'ordinanza risulta essere irrazionale e illogica per non aver esteso la sospensione dell'esercizio anche alle slot machine, caratterizzate, parimenti alle VTL, dalla mancanza del rapporto con un soggetto terzo e quindi ingeneranti lo stesso meccanismo di dipendenza e incapacità di interrompere il gioco. Non può, invece, incidere sulla legittimità del provvedimento, in fatto che altri Comuni non ne abbiano adottato di analoghi. È pur vero, infatti, che ciò ne limita l'efficacia nel raggiungimento dell'obiettivo perseguito, ma non può determinarne l'illegittimità, né giustificare l'astensione da ogni azione del Comune, come voluto da parte ricorrente. Nel complesso, quindi, il ricorso merita accoglimento e per l'effetto deve essere annullata l'ordinanza con esso impugnata, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che dovessero essere ritenuti necessari in esito a una più puntuale analisi della particolare situazione locale. Deve essere, invece, rigettata l'istanza risarcitoria, in quanto il Comune ha provveduto, sua sponte, a sospendere l'applicazione dell'ordinanza, così evitando il prodursi di qualsiasi danno in capo ai destinatari del provvedimento. Data la particolarità della controversia, le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia Sezione Seconda , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla l'atto impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l'Amministrazione intenderà adottare. Respinge l'istanza risarcitoria. Dispone la compensazione delle spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.