TAR Lazio: il bando di Cassa Forense per il brokeraggio assicurativo va rifatto

Su ricorso di una società che aveva partecipato al bando di Cassa Forense per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo, il TAR Lazio ha ravvisato l’illegittimità dell’ammissione alla procedura della società risultata poi aggiudicataria, disponendo la riformulazione della graduatoria.

Così la sentenza n. 9875/17 depositata il 21 settembre. La vicenda. Una società di assicurazione impugnava per l’annullamento gli esiti della procedura aperta da Cassa Forense per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo secondo il bando pubblicato sulla G.U.C.E In particolare, la ricorrente sostiene che la società aggiudicataria avrebbe vinto la gara in violazione del divieto di subappalto in quanto, come indicato nelle condizioni d’offerta, le modalità di svolgimento del servizio comporterebbero l’utilizzo di personale e strutture di terzi soggetti. Divieto di subappalto. L’art. 118 del codice appalti ratione temporis applicabile d.lgs. n. 163/2006 prevede il divieto di subappalto così come l’art. 11 del Disciplina di gara che recita ’impresa aggiudicataria è tenuta a eseguire in proprio le prestazioni contrattuali poiché non è consentito il subappalto per le attività espletabili da soggetti iscritti al registro unico degli intermediari assicurativi e riassicurativi di cui all’art. 109, comma 2, lett. b , d.lgs. 209\2005 e del regolamento IVASS n. 5 del 16/10/2006 – sezione B – Broker ovvero iscrizione equipollente per le società che risiedono in altri Stati . Il TAR, come sostenuto dalla ricorrente, ravvisa la violazione di tale prescrizione ma non tanto per quanto emergerebbe direttamente dall’offerta, quanto per l’outsourcing agreement successivamente stipulato con una terza società e prodotto in giudizio. Con tale contratto, la terza società si è impegnata a mettere a disposizione a W. [l’aggiudicataria] il proprio know how nonché le proprie competenze finalizzate allo sviluppo ed all’implementazione di piattaforme IT, nonché a mettere a disposizione di Willis le proprie strutture IP già implementate per almeno un anno. Tale pattuizione si concretizza quale chiara violazione della clausola del bando che imponeva all’impresa aggiudicataria di svolgere il servizio in proprio, posto che le prestazioni affidate al soggetto terzo riguardano proprio il supporto utilizzo del know how, delle competenze e delle strutture alla stazione appaltante che è oggetto delle attività indicata dal capitolato. In conclusione, l’ammissione alla gara viene annullata perché illegittima così come l’aggiudicazione. Risarcimento. Il TAR ritiene fondata anche la domanda di risarcimento in forma specifica presentata dalla società ricorrente. Viene infatti ritenuto sussistente un fatto illecito foriero di un danno ingiusto, non essendo necessario l’ulteriore requisito soggettivo della colpa trattandosi di una controversia in materia di appalti pubblici. Ciò posto, il TAR esclude però un’automatica aggiudicazione della gara in capo alla società ricorrente, dovendo dunque la stazione appaltante provvedere al risarcimento del danno attraverso la riformulazione della graduatoria.

TAR Lazio, sez. III, sentenza 12 luglio 21 settembre 2017, n. 9875 Presidente De Michele – Estensore Sinatra Fatto 1. – Con ricorso notificato il 13 ottobre 2016 e depositato il successivo giorno 18, AON s.p.a., società di assicurazioni, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, gli esiti della procedura aperta per l’affidamento, secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di brokeraggio assicurativo il cui bando è stato pubblicato nella G.U.C.E. del 20 febbraio 2016, recante un valore stimato pari a circa 2.000.00,00 di euro. 2. – La ricorrente ha partecipato in RTI con Marsh s.p.a. l’appalto, in forza di provvedimento del Consiglio di Amministrazione della Cassa dell’8 settembre 2016, è stato aggiudicato mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa a Willis Italia s.p.a., che ha conseguito 96,250 punti 75,00 per l’offerta tecnica e 21,250 per l’offerta economica , mentre il RTI capeggiato dalla ricorrente si è classificato al secondo posto in graduatoria con 90,630 punti 71,380 per l’offerta tecnica e 21,250 per quella economica . 3. – Con il ricorso introduttivo, AON lamenta, in sintesi 1 la violazione dell’art. 118 del d.lgs. n. 163\2006 e dell’art. 11 del Disciplinare di gara da parte della Commissione, la quale non avrebbe rilevato che le modalità di svolgimento del servizio da parte di Willis Italia s.p.a., come indicate nella relativa offerta, comporterebbero non l’esecuzione delle prestazioni contrattuali in proprio, bensì l’utilizzo di personale e strutture di soggetti terzi e diversi dall’aggiudicataria 2 il difetto di motivazione in sede di attribuzione dei punteggi ai concorrenti 3 la violazione del principio per cui la Commissione di gara, collegio perfetto, dovrebbe svolgere tutte le proprie operazioni nella conferenza personale di tutti i componenti 4 la violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163\2006 e degli articoli 282 e 283 del DPR n. 2017\2010, in quanto il Consiglio di Amministrazione avrebbe scelto i tre componenti della Commissione senza valutarne –per assenza dei relativi curricula la effettiva qualità di esperti nella materia dei pubblici appalti e delle assicurazioni 5 il difetto di motivazione in ordine alla fase di valutazione dell’eventuale anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, specie in punto di giustificazione dei costi mediante la presenza di una struttura informatica” e di una sede già esistente nella Città di Roma 6 la violazione della regola di cui all’art. 283 DPR n. 207\2010 per la quale, nell’aggiudicazione di servizi mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i pesi o punteggi da assegnare devono essere globalmente pari a 100. 4. – Con un primo ricorso per motivi aggiunti, proposto a seguito di deposito documentale da parte delle resistenti, spedito a notifica il 25 novembre 2016 e depositato il giorno 29 seguente, AON ha sostenuto che le prestazioni di brokeraggio, in forza di specifico contratto, sarebbero state affidate da Willis Italia ad un terzo, in violazione del divieto di subappalto. Ha poi svolto ulteriori censure a carico del procedimento di verifica di anomalia cui è stata sottoposta l’offerta di Willis, anche in relazione alla dedotta mancata prestazione del servizio direttamente da parte di personale proprio dell’aggiudicataria. Ha, infine, impugnato per difetto di motivazione la deliberazione del Consiglio di Amministrazione della Cassa del 27 ottobre 2016, recante risposta al preavviso di ricorso inoltrato dall’odierna ricorrente ex art. 243 bis D.lgs. n. 163\2006. 5. – Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, spedito a notifica il 3 gennaio 2017 e depositato il giorno successivo, la ricorrente, presa visione dei curricula allegati all’offerta tecnica di Willis depositati a seguito di ordinanza presidenziale istruttoria n. 7476 del 5 dicembre 2016 , ha svolto nuove doglianze, incentrate sulla mancata corrispondenza tra il numero complessivo degli addetti al servizio declinato dall’aggiudicataria ed il numero di coloro che, in tale novero, sono stati indicati quali dipendenti della società Willis Italia. 6. – Infine, con un terzo atto di motivi aggiunti, spedito a notifica il 25 maggio 2017 e depositato il successivo giorno 30, AON, a seguito del deposito in giudizio da parte della Cassa dei curricula dei componenti la Commissione di gara, ha svolto motivi di doglianza con cui ha approfondito il quarto motivo contenuto nel ricorso principale. 7. – La Cassa di Assistenza e Previdenza Forense e Willis Italia s.p.a. si sono costituite in giudizio, resistendo all’impugnazione con le rispettive memorie, nelle quali hanno chiesto il rigetto del gravame. 8. – Con ordinanza n. 952\17 depositata il 27 febbraio 2017 l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente è stata accolta. 10. – In occasione della pubblica udienza del 12 luglio 2017, in limine alla quale le parti hanno scambiato le memorie di rito, il ricorso è stato posto in decisione. Diritto 1. – Il Collegio prende atto della intenzione palesata dalla ricorrente nella II memoria di replica” depositata il 30 giugno 2017, in cui si legge che il terzo ricorso per motivi aggiunti, che involge la composizione della Commissione giudicatrice di natura demolitoria” dell’intera procedura di gara, il cui esame, quindi, avrebbe logica priorità su quello delle censure relative all’ammissione a gara della controinteressato e al punteggio ad essa attribuito , è stato svolto in via gradata. Posto che il terzo ricorso per motivi aggiunti costituisce, nella sostanza, un approfondimento del quarto motivo introduttivo che si appunta sulla composizione della Commissione di gara , il Collegio ritiene di non dovere prendere le mosse neppure da esso, bensì dal primo motivo dell’atto introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti, i quali assumono la violazione del divieto di subappalto di cui all’art. 118 del d.lgs. n. 163\2006 applicabile ratione temporis, essendo stato il bando di gara pubblicato prima del 19 aprile 2016 , nonché dell’art. 11 del Disciplinare di gara. Quest’ultima norma, lex specialis della procedura, recita, in particolare, che L’impresa aggiudicataria è tenuta a eseguire in proprio le prestazioni contrattuali poiché non è consentito il subappalto per le attività espletabili da soggetti iscritti al registro unico degli intermediari assicurativi e riassicurativi di cui all’art. 109, comma 2 lett. b del D.Lgs. 209\2005 e del regolamento IVASS n. 5 del 16/10/2006 – sezione B – Broker ovvero iscrizione equipollente per le società che risiedono in altri Stati.” Tale prescrizione della legge di gara è stata, nell’occasione, violata nei limiti che di seguito si esporranno. 2. – Il Collegio non condivide le censure formulate nel primo motivo del ricorso introduttivo, per le quali la violazione del divieto di subappalto emergerebbe direttamente dall’offerta della controinteressata là dove essa, in più punti, vedrebbe affidare a terzi lo svolgimento di parti rilevanti della complessiva prestazione commessa a Willis Italia. In realtà, le parti dell’offerta indicate da parte ricorrente devono essere considerate conformi alla legge di gara, ove si consideri che l’appalto in questione non riguardava servizi assicurativi ossia la stipula di contratti di assicurazione con una compagnia di assicurazione , bensì l’attività di borkeraggio assicurativo quale descritta nell’art. 15 del Capitolato di gara, che richiama, in termini generali, l’attività di assistenza generale e specifica in materia assicurativa, il supporto nella redazione dei relativi atti e il supporto e l’intermediazione con le Compagnie assicurative per l’esecuzione dei contratti assicurativi ossia prestazioni cui è connaturata l’attività di intermediazione del broker fra la Cassa e soggetti che offrono prestazioni di assicurazione. Siccchè, ad esempio, allorchè l’offerta della controinteressata prevede che, circa le prestazioni di rimborso delle spese mediche sostenute dagli iscritti a Casa Forense, Willis Italia si avvarrà della propria Cassa di Assistenza Previass II”, ovvero di diverso soggetto giuridico, essa appare in linea con le prescrizioni di gara. 3. – Non così per ciò che riguarda le prestazioni di cui al primo motivo aggiunto, che risulta, invece, fondato con valore assorbente sul resto. E’ stato prodotto in giudizio dalla controinteressata docomma 2 del deposito datato 28 ottobre 2016 , l’ outsourcing agreement” stipulato fra Willconsulting s.r.l. e Willis Italia s.p.a. il 4 gennaio 2016, con la quale la prima si è impegnata a mettere a disposizione a Willis il proprio know how nonché le proprie competenze finalizzate allo sviluppo ed all’implementazione di piattaforme IT, nonché a mettere a disposizione di Willis le proprie strutture IP già implementate, tra cui Previass Care, Sin.fonia, Claims Motors Platform e Gestionale Flexible Benefit” art. 2 per la durata di un anno rinnovabile tacitamente per un altro anno salvo disdetta art. 3 . Tale contratto, in particolare, prevede quindi che l’aggiudicataria Willis Italia s.p.a. utilizzi non soltanto un semplice software proveniente da un soggetto terzo, bensì anche, e soprattutto, know how”, competenze” e strutture” proprie di Willconsultig. Tale estesa –e sostanzialmente omnicomprensiva dizione del contratto in esame depone chiaramente per la sussistenza della violazione della clausola del bando che imponeva all’impresa aggiudicataria di svolgere il servizio in proprio. Ed invero, in questo caso, le prestazioni affidate al soggetto terzo riguardano proprio il supporto alla stazione appaltante che è oggetto delle attività di cui all’art. 15 del capitolato, e ricadono, quindi, nel divieto di subappalto sancito in forza della legge di gara tanto più che si legge nei Chiarimenti” forniti dalla stazione appaltante ai partecipanti che nel servizio di brokeraggio rientra anche la responsabilità diretta degli strumenti tecnologici adottati anche se implementati da terze parti”, quali quelli indicati all’art. 2 dello strumento negoziale. 4. – In conclusione, assorbite le restanti censure perché svolte in via dichiaratamente subordinata, oppure perché relative alla eccessiva attribuzione di punteggio alla controinteressata , l’ammissione a gara della aggiudicataria deve essere annullata, perché illegittima parimenti illegittima, di conseguenza, è l’aggiudicazione alla medesima controinteressata. 5. – In ragione di tanto, la domanda di risarcimento del danno in forma specifica va accolta, perché fondata, sebbene nei limiti che si evidenzieranno. Sussiste, in primo luogo, il fatto illecito foriero di danno ingiusto in quanto assunto non jure e contra jus , costituito dalla impugnata aggiudicazione a Willis Italia s.p.a., illegittima per le ragioni su esposte. Secondo l’insegnamento del Giudice comunitario non è necessario, trattandosi di controversia in materia di pubblici appalti, il requisito soggettivo della colpa. Il nesso eziologico tra condotta assunzione della illegittima aggiudicazione e danno mancata aggiudicazione del contratto in capo al RTI AON è evidente e non necessita di particolari spiegazioni. Tuttavia, l’accoglimento qui disposto non comporta senz’altro l’aggiudicazione della gara in capo al RTI secondo graduato, in quanto trattasi di appalto da aggiudicare secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa –ovvero con sistema non automatico”, in presenza di più di due concorrenti per l’esattezza, sei . Pertanto, l’attività che può essere imposta ai fini risarcitori in forma specifica o per equivalente alla stazione appaltante in casi quale quello in esame non può consistere nella diretta ed immediata aggiudicazione della gara al ricorrente-secondo graduato a seguito di mero scorrimento della graduatoria, bensì nella riformulazione della graduatoria a seguito dell’esclusione da quella in precedenza formata del concorrente in essa risultato aggiudicatario, in applicazione del procedimento di cui all’art. 18 del capitolato in atti. In tali limiti, pertanto, va accolta la domanda risarcitoria del RTI ricorrente. 6. – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza , accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto 1 annulla il provvedimento impugnato 2 accoglie la domanda di risarcimento dei danni nei limiti di cui in motivazione. Condanna le resistenti al pagamento delle spese di lite in favore delle ricorrenti, che forfetariamente liquida nella somma di euro 3.000,00 a carico di ciascuna, oltre IVA, c.p.a. e contributo unificato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.