Emissioni nocive: come bilanciare la salute dei condomini e gli interessi commerciali altrui?

Non è necessario il consenso del condominio per installare l’obbligatoria canna fumaria o sistema alternativo sul muro comune nel rispetto delle norme interne ed europee sulle distanze per evitare immissioni nocive ai vicini. Leciti i limiti alle libere iniziativa economica e concorrenza per la tutela della salute, dell’ambiente, del paesaggio etc. L’installazione di impianti alternativi alla canna fumaria deve essere autorizzata con una Scia sanitaria.

È quanto stabilito dai TAR Marche n. 648/17 e TAR Lazio n. 8735/17, rispettivamente del 1 agosto e 19 luglio. I casi. Entrambe riguardano ricorsi contro immissioni nocive prodotte da ristoranti nel primo un condomino per vari motivi contestava l’autorizzazione gli atti ed i pareri ad essa connessi a collocare la canna fumaria sul muro della corte condominiale, tanto più che la richiesta era stata avanzata da un locatario e non dal proprietario in realtà l’istanza era congiunta e l’immobile era in pieno centro storico, perciò soggetto a vincoli. Nell’altro l’imprenditore contestava la diffida a cessare l’attività di somministrazione di cibi caldi perché non aveva chiesto l’autorizzazione ad installare impianti alternativi alla canna fumaria. Entrambi i ricorsi sono stati respinti con importanti chiarimenti v. ampio excursus sulla normativa e la prassi anche internazionali della sentenza del TAR Lazio . La salute prima di tutto. La CEDU recentemente ha evidenziato come in una società moderna le problematiche legate alle immissioni nocive odori, rumori, elettrosmog siano sempre più diffuse Jugheli ed altri c. Georgia e lo stesso TAR Lazio attesta come le liti in materia subiscano una crescita esponenziale. La ratio di tutta la normativa è tutelare la salute dei privati e dell’ambiente C. Cost. n. 1/15 . Il quadro normativo, anche internazionale e la prassi sono chiare nel consentire limiti, imposti alle libere concorrenza, iniziativa economica, circolazione delle merci, recentemente disciplinate dalla Bolkestein e dal Decreto Bersani e tutelate costituzionalmente i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica C. Cost. n. 8/13 . Sono leciti solo se dettati da norme di rango costituzionale e per la tutela di questi interessi previsti dall’art. 3, comma 1, l. n. 148/11 tanto più che è espressamente previsto che la concorrenza è libera nella misura in cui non è vietata dalla legge C. Cost. n. 200/12 . Si deve tutelare la salute dei lavoratori e gli esercenti devono avere requisiti professionali previsti dalla legge iscrizione ad un albo, autorizzazioni all’esercizio etc. . La disciplina della lotta alle immissioni nocive è ripartita tra Stato e Regioni. Ai Comuni è concesso il potere di regolamentare regolamenti igienico-sanitario, di edilizia, urbanistico, commerciale etc. questi vincoli nel rispetto dei principi di diritto Cons. Stato n. 3262/09 e le norme tecniche, uniformi per tutta l’UE, sono cogenti se recepite in leggi e regolamenti, come nel nostro ordinamento. In linea di massima, si deve rispettare una distanza di almeno un metro oltre il colmo dei tetti, parapetti, ostacoli o strutture distanti almeno 10 metri l. n. 90/13, norme regionali, comunali etc. questo criterio deve essere inteso in modo funzionale per evitare paradossi come pretendere un’altezza superiore rispetto al più alto grattacielo confinante TAR Calabria 432/14 Lazio 12712/16 Cons. Stato 4558/16, 1/15 e C. Cost. 113/15 . Si noti che la l. n. 90/13 impone l’installazione obbligatoria di una canna fumaria che rispetti questi criteri e consente lo scarico a parete tassativamente in 3 casi l'attitudine funzionale al servizio o al godimento collettivo, e cioè il collegamento strumentale, materiale o funzionale con le unità immobiliari di proprietà esclusiva dei singoli condomini, in rapporto con queste da accessorio a principale. È possibile installare impianti alternativi a questo solo se equipollenti o superiori al sistema tradizionale di eliminazione dei fumi molesti e vi sia una previa autorizzazione ad installarlo Scia sanitaria . L’assenza di questo titolo comporta la carenza dei requisiti professionali legittimando le sanzioni previste per il secondo caso e sul punto il TAR Lazio auspica un intervento regolamentare del Comune di Roma per fornire agli operatori del settore già appartenenti allo stesso ovvero che intendono accedervi indicazioni normative specifiche su concorrenza, trasparenza, pari opportunità e non discriminazione. Rapporti con i vicini ed altri condomini. La prassi costante consente l’uso del bene comune se ciò non preclude l’identica facoltà agli altri condomini/comproprietari, senza che sia necessaria la previa autorizzazione del condominio, ribadendo come la presunzione che un bene sia condominiale ex art. 1117 c.c. si ricavi dalla sua attitudine funzionale al servizio o al godimento collettivo, e cioè il collegamento strumentale, materiale o funzionale con le unità immobiliari di proprietà esclusiva dei singoli condomini, in rapporto con queste da accessorio a principale TAR Toscana 148/15, Brescia 1308/14 e Cass. n. 9035/16 . Chi invoca la proprietà esclusiva del bene e la violazione di questi criteri deve provare concretamente la fondatezza delle sue censure, cosa che non è stata fatta nel primo caso, stante il palese uso lecito del muro comune.

TAR Lazio, sez. II ter, sentenza 14 - 19 luglio 2017, numero 8735 Presidente Morabito – Estensore Rotondo Considerato che con il ricorso introduttivo dell’odierno giudizio sono stati impugnati i seguenti atti -D.D. CA/755/2017 del 27/2/2017 avente ad oggetto diffida a cessare l’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande limitatamente all’attività di cucina con cottura dei cibi sito in Borgo Pio, 16-162 -nota ASL prot. 19880 del 9/3/2015 -Regolamento d’Igiene di Roma Capitale ed in particolare l’articolo 64 di cui si chiede l’annullamento e/o la disapplicazione -la norma UNI EN 13779/08 di cui si chiede l’annullamento e/o la disapplicazione Considerato che con gli atti gravati, in particolare con la D.D. numero CA/755 del 27/2/2017, Roma Capitale sul presupposto della riscontrata assenza della canna fumaria, ha ordinata la cessazione dell’attività di cottura dei cibi con una cucina priva della canna fumaria ed in assenza di una autorizzazione preventiva all’utilizzo di impianti alternativi regolari Visti i documenti e gli atti difensivi depositati dalle parti in corso di causa Ritenuta la legittimazione passiva della ASL Roma 1, per la considerazione che tra gli atti oggetto di gravame risultano impugnate anche determinazioni preupposte adottate dall’amministrazione sanitaria Considerato in fatto - che la tematica afferente il ricorso in parola vede investita questa Sezione, competente alla relativa trattazione, di una crescita esponenziale dei relativi contenziosi circostanza questa che ha indotto il Collegio a prospettare ai procuratori delle parti la possibilità di definire l’odierno contenzioso – che presenta un quadro censorio articolato inerente l’utilizzazione di sistemi di scarico dei fumi prodotti da esercizi di somministrazione di alimenti e bevande alternativi alle vie di fumo tradizionali id est canne fumarie – con una decisione resa in forma semplificata, cui le parti hanno prontamente e, senza riserve, aderito - che le doglianze collocate in seno al gravame concernono vizi sostanziali e formali violazione artt. 19 della L. numero 241 del 1990, violazione dell’articolo 272, comma 1 del D.Lgs numero 152/2006, violazione sotto vari profili dell’articolo 64 del regolamento d’Igiene di Roma Capitale, violazione della L.R. numero 21 del 2006 e del Regolamento regionale numero 1 del 2009, violazione della D.C.C. numero 35 del 2010, eccesso di potere sotto molteplici profili Ritenuto in diritto Il Collegio – all’approfondimento proprio della fase di merito del giudizio – ritiene, anche sulla scorta del condiviso indirizzo giurisprudenziale preso dalla Sezione per tutte, v. Tar Lazio, sez, II ter, numero 9164/2016 , che il ricorso sia infondato. Ed invero - l’attività di cottura esercitata nell’esercizio concerne, come dichiarato in ricorso, la preparazione di cibi caldi - la vigente normativa in materia di criteri di realizzazione e di utilizzo delle canne fumarie attiene alla tutela della salute e pubblica igiene cfr. sul principio Cons. St. numero 1/2015 e quindi è ripartita tra la competenza non esclusiva dello Stato e quella concorrente delle Regioni - è tuttora vigente il D.M. 5 settembre 1994 che fissa l’elenco delle industrie insalubri di prima e seconda classe, includendo nell’elenco di seconda classe le friggitorie” - la L.r. Lazio numero 21 del 2006, concernente la disciplina dello svolgimento delle attività di somministrazione di alimenti e bevande” demanda, per la sua attuazione, ad un regolamento regionale articolo 7 le previsioni di salvaguardia per gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, con riferimento alle norme in materia di destinazione d'uso e ai regolamenti urbanistici ed edilizi, nell'ambito di contesti urbani di particolare pregio artistico ed architettonico” mentre rimette alla regolamentazione comunale l'utilizzo, da parte dei locali in cui si svolge attività di somministrazione di alimenti e bevande, di più moderni ed ecologicamente idonei strumenti o apparati tecnologici per lo smaltimento dei fumi, di preferenza senza immissione in atmosfera, e per la diminuzione dell'inquinamento acustico, con particolare riferimento ai centri storici” - l’articolo 12 del Reg. Reg. numero 1/2009 dispone che i Comuni, nell'ambito degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi garantiscono l'equilibrio tra le esigenze di tutela dei contesti urbani di particolare pregio artistico-architettonico e quelle di tutela della libera iniziativa economica e dei diritti acquisiti dagli esercizi già operanti all'interno dei contesti stessi ulteriormente prevedendo che gli esercizi di cui al comma 1 e cioè quelli che operano all’interno dei contesti urbani di particolare pregio artistico-architettonico possono utilizzare, in alternativa alle canne fumarie, altri strumenti o apparati tecnologici aspiranti e/o filtranti per lo smaltimento dei fumi, la cui idoneità è accertata secondo la normativa vigente in materia” implicitamente, dunque, riconoscendo la possibilità del ricorso all’impiego di sistemi alternativi e cioè di di più moderni ed ecologicamente idonei strumenti o apparati tecnologici per lo smaltimento dei fumi” alla via di fumo tradizionale id est canna fumaria , ma subordinandolo alla circostanza da accertarsi, dunque, in concreto che esso assicuri un’efficienza di rendimento pari o superiore all’impiego della canna fumaria esegesi questa che del resto si impone anche alla luce dei principi di derivazione comunitaria di precauzione e prevenzione sulla conferma di una tale interpretazione in fattispecie del tutto simile a quella in trattazione, ved. Cons. St. numero 442del 2008 e tanto fermo restando che - gli esercizi autorizzati, in linea di principio, ad avvalersi di vie di fumo diverse da quelle tradizionali sono solamente quelli siti in determinati contesti urbani di particolare pregio e si rammenta a tal riguardo che, per le zone di pregio artistico, storico, architettonico e ambientale sottoposte a tutela, l'apertura o il trasferimento di sede degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico, comprese quelle alcooliche di qualsiasi gradazione, di cui alla L. numero 287 del 1991, sono soggetti ad autorizzazione e non a scia ved articolo 64 commi 1 e 3 del d.lgs numero 59/2010 come sostituito dall’articolo 2 del d. lgs numero 147 del 2012 ne segue che gli esercizi esterni a tali contesti non beneficiano di analoga alternativa e sono tenuti, inevitabilmente, a dotarsi di canne fumarie e tanto anche a mente del comma 6 dell’articolo 64 citato che subordina l'avvio e l'esercizio dell'attività di somministrazione di alimenti e bevande al rispetto delle norme urbanistiche, edilizie, igienico-sanitarie e di sicurezza nei luoghi di lavoro” - l’idoneità degli impianti alternativi va accertata in concreto e secondo la normativa vigente in materia, che include tanto la normativa comunitaria quanto quella regolamentare posto che la prescrizione in esame si limita a richiamare la normativa vigente, senza altre specificazioni d’altro canto un’interpretazione costituzionalmente orientata delle predette norme regionali secondo ragionevolezza non può prescindere nella sua applicazione dal considerare le locali norme regolamentari, che, secondo i consueti principi di sussidiarietà e prossimità dei livelli di governo, assicurano l’effettività di tutela delle concrete esigenze dello specifico contesto territoriale, così evitando le conseguenze abnormi di un’applicazione del dato legislativo uguale per tutte le realtà urbane come sarebbe, si immagini, la situazione in cui ci si troverebbe laddove, applicando acriticamente ed in maniera generalizzata il principio secondo il quale la canna fumaria deve sovrastare di una certa distanza il colmo del palazzo vicino, si dovesse pretendere un’altezza superiore a quella anche del più alto grattacielo confinante cfr., sul principio, Cons. St. numero 1/2015 cit. ved. altresì Cons. St. sez. V, 17/06/2014, numero 3081 ove si afferma che ai sensi dell'articolo 272, comma 1, del D.L.vo 3 aprile 2006 numero 152 e successive modifiche, la canna fumaria in questione è considerata scarsamente inquinante, con conseguente suo assoggettamento ai piani e programmi di qualità dell'aria previsti dalla vigente normativa di fonte locale, ovvero ad una disciplina di fonte regionale à sensi dell'articolo 271, comma 3, dello stesso T.U. e successive modifiche” disciplina che nella Regione Lazio tuttavia non risulta a tutt'oggi emanata se non nei termini sopra indicati Ritenuto ancora - che a livello regolamentare locale l’articolo del 59 Reg. Ed. dispone quanto ai Condotti di fumo - Ferme restando le disposizioni contenute nel Regolamento di igiene, è vietato di far esalare il fumo inferiormente al tetto o stabilire condotti di fumo con tubi esterni ai muri prospettanti sul suolo pubblico per quanto attiene alla correlazione tra la disciplina del commercio e quella urbanistico-edilizia, e tra queste ed il regolamento igienico-sanitario comunale, cfr. Tar Lazio II ter numero 11129/2015 Cons. St. sez. V, numero 3262/2009 Tar Campania, Napoli, numero 10058/2008 e numero 556/2010 mentre, sempre al medesimo livello normativo, l’articolo 64 del Reg. Igiene non impone necessariamente l’utilizzo della canna fumaria esso difatti, all’ultimo periodo, dispone che L'Ufficio d'Igiene potrà anche prescrivere caso per caso, quando sia ritenuto necessario, l'uso esclusivo dei carboni magri o di apparecchi fumivori”. Dunque, e fermo restando l’impiego ordinario delle vie di fumo tradizionali, la disciplina normativa consente anche il ricorso a vie di fumo alternative che dovranno essere valutate caso per caso. Tale disciplina è da considerarsi tuttora vigente in quanto in quanto non in contrasto con l’articolo 12 del Reg. reg. 1/2009 che prescrive l’accertamento dell’idoneità della via di fumo alternativa secondo la normativa vigente in materia” e dunque non pregiudica l’operatività di detta norma regolamentare . Né l’implicita abrogazione dell’articolo 64 può derivare dall’articolo 15 del Reg. reg. citato e ciò in quanto tale previsione nulla dispone con riguardo alle conseguenze della mancata adozione, entro il termine di 90 giorni prescritto, della normativa regolamentare locale di adeguamento che può essere sollecitata da chi vi abbia interesse con il ricorso ai normali strumenti processuali va solo meglio chiarito che un adeguamento si impone allorché la norma locale pre-esistente sia incompatibile con la superiore previsione regionale, ma ciò è da escludersi nel caso di specie, non vietando il locale Regolamento d’Igiene il ricorso a più moderni ed ecologicamente idonei strumenti o apparati tecnologici per lo smaltimento dei fumi” ma, semplicemente, limitandosi ad imporne, a tutela di un interesse primario quale, come dianzi ricordato, quello della salute, il preventivo accertamento al che accede la chiara infondatezza delle censure che poggiamo sulla violazione della citata normativa regionale ovvero sull’assunta abrogazione dell’articolo 64 del Reg. d’Igiene dell’amministrazione resistente nonché sull’interpretazione di tale disposizione così come dedotto in gravame nessun dubbio sulla vigenza dell’articolo 64 citato è sollevato nella decisione del Cons. St. sez. III, 05/10/2011, numero 5474 laddove si afferma che la ratio di tale norma sia quella di evitare che le canne fumarie provochino immissioni nocive o comunque disturbo a terzi e pertanto, laddove, come nel caso in esame, per la peculiare configurazione architettonica a scaloni, lo stabile abbia due o più piani di copertura di diverso livello, le canne fumarie debbono innalzarsi oltre l'ultimo piano al fine di evitare immissioni nocive a terzi” - Che, a livello comunitario, vengono in considerazione più normative tecniche ved. UNI EN 15251 2008, recante Criteri per la progettazione dell’ambiente interno e per la valutazione della prestazione energetica degli edifici, in relazione alla qualità dell’aria interna, all’ambiente termico, all’illuminazione e all’acustica” e applicabile ad abitazioni individuali, condomini, uffici, scuole, ospedali, alberghi e ristoranti, impianti sportivi, edifici ad uso commerciale all’ingrosso e al dettaglio UNI EN 15239 2008 e UNI EN 15240 2008 entrambe descriventi una metodologia per l’ispezione degli impianti e fra queste in particolare la normativa UNI EN 13779 2008 Requisiti prestazionali dei sistemi per l’edilizia non residenziale che prevede dettagliate classificazioni di aria nell’ambiente ambiente, in particolare l’aria esterna ODA e l’aria interna IDA e che classifica quest’ultima in quattro categorie collocando all’interno di quella più dannosa per la salute umana aria estratta con altissimo livello di inquinamento” , l’aria proveniente, fra l’altro, da cappe aspiranti per uso professionale, piani cottura e scarichi locali di cucine ”in quanto contenente odori ed impurità dannosi per la salute in concentrazioni sensibilmente più elevate di quelle permesse per l’aria interna nelle zone occupate” - che le norme UNI EN sono quelle elaborate dal CEN Comité Européen de Normalisation sono preordinate ad uniformare la normativa tecnica in tutta Europa e devono ritenersi non solo regole di buona tecnica ma, altresì norme vincolanti in presenza di leggi o di regolamenti di recepimento cfr. sul principio, Corte Costituzionale, 18/06/2015 numero 113 nonché Corte di cassazione, seconda sezione civile, sentenza 15 dicembre 2008, numero 29333 Cons. St. sez. V, 17/06/2014, numero 3081 cit. laddove con riguardo alle modalità di intubamento della canna fumaria asservita ad una pizzeria con forno a legna sottolinea la necessità di renderla sicuramente conforme alla tuttora vigente norma UNI 10683 Ed. marzo 1998 Generatori di calore a legna. Requisiti di installazione , nonché l'ulteriore disciplina tecnica susseguentemente intervenuta - che la normativa tecnica UNI EN 13779 Ventilazione degli edifici non residenziali - Requisiti di prestazione per i sistemi di ventilazione e di climatizzazione” è espressamente richiamata nell’all. B. al d.m. 26.6.2009 ved. altresì, in precedenza, articolo 7 dell’abrogata legge numero 46 del 1990 nonché, per quanto riguarda le attività di installazione degli impianti all'interno degli edifici, il d.m. numero 38 del 2007, all’articolo 5 comma 3 e all’articolo 6 c.1 e quindi trova applicazione nel vigente Ordinamento con pacifica infondatezza della doglianza che ne esclude la cogenza e vincolatività e preso atto che la norma tecnica che essa indica in tutti i casi di scarico dell’aria esausta diversa da quella della cat. EHA 1 che è nella catalogazione sopra richiamata quella considerata la meno dannosa per la salute ed è qualificata come aria estratta con basso livello di inquinamento” da ambienti come uffici, classi scolastiche, scalinate, corridoi ecc è data dalla seguente prescrizione In tutti gli altri casi lo scarico dovrebbe essere posto sulla cima del tetto. Come regola, l’aria esausta è condotta sopra la sezione più alta dell’edificio e scaricata verso l’alto” - che, deriva in tutti i casi di scarico non collocabili nella predetta cat. EHA 1 l’obbligo di dotare gli impianti dei locali di cottura all’interno dei locali di ristorazione di sistemi di scarico posti sulla cima del tetto ovvero sulla sezione più alta dell’edificio vincolo questo che rende inapplicabile alla fattispecie il disposto dell’articolo 19 comma 1 della legge numero 241 del 1990 , a norma del quale sono esclusi dall’ambito dell’applicazione della segnalazione ivi meglio disciplinata i casi in cui sussistano i vincoli” ivi individuati tra i quali quelli imposti dalla normativa comunitaria - che, conseguentemente, al fine di superare tale vincolo, il Collegio, rimeditando precedenti orientamenti, ritiene che non può considerarsi sufficiente la produzione in giudizio di una perizia circa l’idoneità dell’impianto alternativo a sostituire le vie di fumo tradizionali, dovendosi esigere l’accertamento – da parte ovviamente di professionisti che possiedono le conoscenze tecnico scientifiche idonee per effettuare, con i necessari strumenti, le misurazioni dei fumi e vapori evacuati dalla via di fumo alternativa utilizzata – che il sistema di scarico sia, concretamente, di efficienza e funzionalità tale da garantire nel tempo e/o anche tramite gli interventi manutentivi da debitamente documentare e comprovare una resa di livello pari o maggiore di quello assicurato da una via di fumo tradizionale e che tale accertamento, in sintonia con quanto previsto dall’articolo 64 citato L'Ufficio d'Igiene potrà anche prescrivere caso per caso, quando sia ritenuto necessario, l'uso esclusivo dei carboni magri o di apparecchi fumivori” sia condotto nel procedimento amministrativo con le competenti autorità e concluso prima dell’avvio dell’attività imprenditoriale oltre che assentito nelle forme di legge considerazione cui accede l’infondatezza della doglianza imperniata sul convincimento che la ricorrente possa considerarsi autorizzata, in forza di Scia sanitaria, all’utilizzo di via di fumo alternativa In fattispecie del tutto assimilabile a quella in trattazione, il Cons. St. con la citata sent. numero 4428/08 ha testualmente affermato In altri termini, il tecnico ha dichiarato che le emissioni non sono nocive o lesive e non limitano i diritti dei terzi, ma non che l’impianto sia idoneo sotto il peculiare aspetto della uguaglianza dei suoi effetti di neutralizzazione di fumi, vapori ed odori di cucina a quelli del sistema tradizionale. Né tanto è attestato nelle altre relazioni, che anzi non si basano neppure su prove effettuate in concreto, bensì su un plausibile” valore complessivo di abbattimento delle emissioni” - Che, nel caso di specie, non risulta effettuato detto accertamento preventivo da parte dell’autorità amministrativa né rilasciato alcun provvedimento espresso di autorizzazione ex articolo 64 citato all’uso di impianti alternativi alla canna fumaria, per cui deve escludersi in radice che possa essersi formato il titolo abilitativo a seguito di presentazione della Scia c.d. sanitaria” - che la praticabilità della Scia sanitaria in subiecta materia neppure potrebbe essere predicata in forza del regime di liberalizzazione delle attività economiche, tenuto conto delle espresse deroghe contemplate nella relativa legislazione a tutela del bene salute” e della sicurezza dei lavoratori” e difatti se si esamina attentamente la normazione vigente al riguardo si può notare a che il d.l. numero 223 del 2006 c.d. decreto Bersani laddove, all’articolo 3 Regole di tutela della concorrenza nel settore della distribuzione commerciale , consente in applicazione delle disposizioni dell'ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi ed al fine di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonchè di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all'acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi dell'articolo 117, comma secondo, lettere e ed m , della Costituzione che le attività commerciali, come individuate dal d.lgs numero 114/98, e di somministrazione di alimenti e bevande, siano svolte senza i limiti e prescrizioni ivi individuati, eccettua da tali limiti e prescrizioni le ipotesi che riguardano, fra l’altro, sia l'iscrizione a registri abilitanti ovvero il possesso di requisiti professionali soggettivi per l'esercizio di attività commerciali ove sono fatti salvi quelli riguardanti il settore alimentare e della somministrazione degli alimenti e delle bevande” , che lett. f-bis l'ottenimento di autorizzazioni preventive per il consumo immediato dei prodotti di gastronomia presso l'esercizio di vicinato, utilizzando i locali e gli arredi dell'azienda con l'esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l'osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie b che il D.L numero 138/2011 all’articolo 3 Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche pur impegnando Comuni, Province, Regioni e Stato ad adeguare i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l'iniziativa e l'attività economica privata, ammette dei limiti alla liberalizzazione delle attività economiche nei soli casi ivi individuati fra i quali annovera la presenza di vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e le disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell'ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale ulteriormente consentendo la sopravvivenza di quelle disposizioni normative statali che, in quanto dettate a tutela e protezione della salute umana e degli ulteriori valori sopra richiamati , prevedono regimi autorizzatori differenti dalla Scia c che il D.L. 6/12/2011, numero 201, all’articolo 31 relativo agli esercizi commerciali , ribadisce il noto principio di liberalizzazione ma consente a Regioni ed enti locali la possibilità di prevedere senza discriminazioni tra gli operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali solo qualora vi sia la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali”. d Che il D.L. 24/2/2012, numero 1 Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività , all’articolo 1 Liberalizzazione delle attività economiche e riduzione degli oneri amministrativi sulle imprese comma 2, dopo aver ricordato la libertà dell’iniziativa economico privata e l’esigenza che le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attività economiche si interpretino in senso tassativo, ancora una volta ribadisce che il principio costituzionale di libertà predetto ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica ved. sul punto anche sent. Corte Costituzionale 23.1.2013 numero 8 e Che, in tal senso, la Corte Costituzionale, investita della verifica di legittimità in ordine alla disposizione di cui all’articolo 3, comma 3, del decreto-legge 138 del 2011 convertito, con modificazioni, dalla legge 148 del 2011 , ha rilevato sentenza 20 luglio 2012 numero 200 che il Legislatore ha inteso stabilire alcuni principi in materia economica orientati allo sviluppo della concorrenza, mantenendosi all'interno della cornice delineata dai principi costituzionali. Così, dopo l'affermazione di principio secondo cui in ambito economico è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge , segue l'indicazione che il legislatore statale o regionale può mantenere forme di regolazione dell'attività economica volte a garantire, tra l'altro – oltre che il rispetto degli obblighi internazionali e comunitari e la piena osservanza dei principi costituzionali legati alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio culturale e della finanza pubblica – in particolare la tutela della sicurezza, della libertà, della dignità umana, a presidio dell'utilità sociale di ogni attività economica, ai sensi l'articolo 41 Cost La disposizione impugnata afferma il principio generale della liberalizzazione delle attività economiche, richiedendo che eventuali restrizioni e limitazioni alla libera iniziativa economica debbano trovare puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale o negli ulteriori interessi che il legislatore statale ha elencato all'articolo 3, comma 1” ulteriormente osservando, con considerazione che si dimostra pienamente espandibile anche alle previsioni di cui ai decreti legge 201/2011 e 1/2012, che il principio della liberalizzazione prelude a una razionalizzazione della regolazione, che elimini, da un lato, gli ostacoli al libero esercizio dell'attività economica che si rivelino inutili o sproporzionati e, dall'altro, mantenga le normative necessarie a garantire che le dinamiche economiche non si svolgano in contrasto con l'utilità sociale” ved. Anche C. Cost. numero 8/2013 citata f Che, quale logico corollario, va esclusa la presenza di profili di inconciliabilità della regolamentazione comunale all’esame rispetto al quadro normativo di rango primario sopra declinato e va – ancora una volta – ribadita la piena esercitabilità di un potere di regolamentazione, in ragione della tutela degli interessi precedentemente illustrati, delle caratteristiche e/o modalità da osservare nell’esercizio delle attività di cottura funzionale alla somministrazione di alimenti e bevande nell’ambito di contesti urbani di particolare pregio artistico ed architettonico” Che anche in un settore pur parallelo, ma diverso da quello degli impianti di scarico utilizzati dagli esercizi di ristorazione, la normativa più recente Legge numero 90 del 2013, entrata in vigore il 4 agosto 2013 ha stabilito nuove disposizioni riguardanti l'evacuazione dei prodotti della combustione degli impianti termici. In particolare, l'articolo 17-bis Requisiti degli impianti termici , al comma 9 e ss., privilegia espressamente il ricorso alle canne fumarie stabilendo ammettendo lo scarico a parete solo in tre casi specifici se si va a sostituire sostituzione dell'impianto con uno già esistente prima del 1 settembre 2013 che scaricava a parete o era allacciato a canna collettiva ramificata se lo scarico a tetto risulta incompatibile con norme di tutela degli edifici se si dimostra, con un'asseverazione del progettista, che è impossibile tecnicamente realizzare uno sbocco a tetto ed a condizione che gli impianti siano di classe 4 e 5stelle nel rispetto delle norme UNI EN 297, UNI EN 483 e UNI EN 15502 e delle prescrizioni della UNI 7129 2008 Che, pertanto, il potere di controllo esercitato nella circostanza dall’intimata Amministrazione trova legittima causale nello svolgimento di una attività economica somministrazione alimenti cottura cibi in assenza di requisiti oggettivi, ovvero di canna fumaria, ed in carenza di autorizzazione all’uso di impianto alternativo che asseveri l’idoneità dell’impianto medesimo sotto il profilo della sua equipollenza” alla via di fumo tradizionale Considerato ancora che la più accreditata giurisprudenza, allorquando ha affrontato la tematica in argomento, non ha mai dubitato della legittimità delle norme e dei conseguenti provvedimenti amministrativi che imponevano l’impiego di canne fumarie cfr. Cons. St. sez. V, 17/06/2014, numero 3081 che ha ritenuto legittima l’ordinanza, adottata ai sensi degli artt. 50 e 54 del D.L.vo 18 agosto 2000 numero 267, che prescriveva di sospendere l'utilizzo del forno a legna fino a quando non sia provveduto all'esecuzione delle opere necessarie alla risoluzione dell'inconveniente, quali una accurata pulizia della canna fumaria e l'eventuale installazione di dispositivi atti a trattenere le particelle di fuliggine, nonché una periodica manutenzione della stessa” Cons. St. numero 304/13 che ha ritenuto legittima la prescrizione del regolamento locale di Igiene impositiva dell’utilizzo di canna fumaria anche nel caso di impiego di forni elettrici Cons. St., sez. III, 05/10/2011, numero 5474 che ha ritenuto legittima, in applicazione dell’articolo 64 del Reg. Igiene del comune di Roma, la prescrizione che le canne fumarie debbono innalzarsi oltre l'ultimo piano al fine di evitare immissioni nocive a terzi Cons. St. numero N. 4428/08, che riguarda fattispecie ampiamente assimilabile a quella qui in trattazione, in cui l’esercente si era avvalso di un contestato sistema di scarico alternativo alla canna fumaria, ha dato risalto alle carenze della relazione peritale evidenziando che il tecnico si è limitato ad attestare ad attestare che dalle rilevazioni effettuate emerge il ridottissimo impatto delle emissioni sull’ambiente esterno che non solo non mostrano caratteristiche di nocività, ma anche non possono essere ritenute lesive della qualità ambientale e/o limitative dei diritti dei terzi. In altri termini, il tecnico ha dichiarato che le emissioni non sono nocive o lesive e non limitano i diritti dei terzi, ma non che l’impianto sia idoneo sotto il peculiare aspetto della uguaglianza dei suoi effetti di neutralizzazione di fumi, vapori ed odori di cucina a quelli del sistema tradizionale. Né tanto è attestato nelle altre relazioni, che anzi non si basano neppure su prove effettuate in concreto, bensì su un plausibile” valore complessivo di abbattimento delle emissioni”. Ancora il Supremo Consesso ha avuta cura di precisare che è evidente che la norma regolamentare imponga al privato una siffatta dimostrazione, e non all’Amministrazione di comprovare il contrario” Ritenuto, pertanto, che le censure in premessa sintetizzate non sono meritevoli di accoglimento alla luce delle considerazioni ed argomentazioni sopra declinate, anche se le considerazioni sopra rassegnate rendono in ogni caso opportuno sollecitare un intervento regolamentare della resistente Amministrazione al fine di fornire agli operatori del settore già appartenenti allo stesso ovvero che intendono accedervi delle indicazioni normative specifiche concorrenza, trasparenza, pari opportunità e non discriminazione Considerato, conclusivamente, che il ricorso è infondato con riguardo a tutti i mezzi di gravame azionati e che le spese di lite, attesa la significativa peculiarità della questione trattata, possono essere compensate tra le parti in lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Seconda Ter , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

TAR Marche, sez. I, sentenza 27 gennaio – 1 agosto 2017, numero 648 Presidente Filippi – Estensore Ruiu Fatto e diritto Parte ricorrente impugna gli atti relativi all’installazione di una canna fumaria per le braci a servizio di un’attività commerciale ristorante , in un immobile all’interno del centro storico di Senigallia. Unitamente al provvedimento conclusivo adottato dal SUAP Sportello unico attività produttive del Comune di Senigallia, prot. numero 78618 del 28 dicembre 2015 avente ad oggetto l’assenso alla installazione della canna fumaria a servizio dell’attività di ristorazione esercitata dal controinteressato Sig. V. G., sono impugnati i prodromici pareri positivi degli Enti preposti rispettivamente alla tutela sanitaria e alla tutela paesaggistica, ovvero segnatamente il parere ASUR del 10 giugno nonché il parere favorevole della Soprintendenza del 26 novembre 2015. Con i motivi aggiunti è impugnato il parere ASUR 101806/15, conosciuto successivamente dal ricorrente. Con il primo motivo del ricorso introduttivo, si eccepisce la violazione dell'art. 11 del DPR numero 380 del 2001 in quanto la parte controinteressata non sarebbe titolare di alcun diritto dominicale sulla corte interna al fabbricato ove è situata la proprietà del ricorrente. Con il secondo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 21, comma 4, 143 e 146 del d.lgs. numero 42 del 2004 e l’eccesso di potere per carenza di istruttoria, in quanto la Soprintendenza avrebbe adottato il parere senza alcuna istruttoria e la canna fumaria avrebbe dovuto essere sottoposta ad autorizzazione paesaggistica. Con il terzo motivo si deduce la violazione e la falsa applicazione del Regolamento Edilizio del Comune di Senigallia ed in particolare dell’art. 103 dello stesso, nonché del complesso normativo richiamato dal Regolamento, con particolare riferimento alla norma UNI 7129 e UNI 10683 e all’allegato IX alla parte V del d.lgs numero 152 del 2006 il quale prevede che 2.9 Le bocche dei camini devono essere posizionate in modo tale da consentire una adeguata evacuazione e dispersione dei prodotti della combustione e da evitare la reimmissione degli stessi nell'edificio attraverso qualsiasi apertura. A tal fine le bocche dei camini devono risultare più alte di almeno un metro rispetto al colmo dei tetti, ai parapetti ed a qualunque altro ostacolo o struttura distante meno di 10 metri”. Nel caso in esame la regola relativa al posizionamento della canna fumaria non sarebbe stata rispettata, e la stessa sarebbe stata costruita a ridosso del terrazzo del ricorrente. Con il quarto motivo si deduce la violazione e falsa applicazione del DPCM numero 171 del 2014 Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della carenza di istruttoria. Sarebbe illegittimo e immotivato il rigetto, da parte del Comune, della richiesta di riesame da parte della Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale. Con i motivi aggiunti è impugnato il parere istruttorio del comune di Senigallia del 4 giugno 2015, che conformemente al parere ASUR del 13 maggio 2015, asseritamente conosciuti solo dopo la notifica del ricorso, i quali detterebbero l’obbligo di costruzione della canna fumaria oltre il tetto. Si sono costituiti il Comune di Senigallia e il controinteressato, deducendo l’inammissibilità del ricorso e controdeducendo nel merito. Con ordinanza numero 128 del 2016, il Tribunale respingeva l’istanza cautelare, fissando comunque l’udienza di trattazione di merito della causa. Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2017, il ricorso è e stato trattenuto in decisione. 1 Deve anzitutto essere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso dedotta dal controinteressato e dal Comune di Senigallia. Difatti, la presenza, senza opposizione alla riunione di condominio che ha dato l’assenso al progetto, non può essere considerata acquiescenza al medesimo. 1.1 Il ricorso è però infondato nel merito. Le ragioni su cui si fonda l’impugnata autorizzazione, espresse nel provvedimento, impugnato e i relativi pareri regolarmente acquisiti dal Comune di Senigallia sono condivisibili. 1.2 Con il primo motivo il ricorrente deduce che il controinteressato non avrebbe la comproprietà del cortile condominiale, titolo necessario per innalzare la canna fumaria. La censura non è condivisibile. Per costante giurisprudenza, la collocazione di canne fumarie sul muro perimetrale di un edificio o una corte interna , può essere effettuata anche senza il consenso degli altri condomini, purché non impedisca agli altri condomini l'uso del muro comune e non ne alteri la normale destinazione con interventi di eccessiva vastità. Il singolo condomino ha quindi titolo, anche se il condominio non abbia dato o abbia negato il proprio consenso, a ottenere la concessione edilizia per un'opera a servizio della sua abitazione e sita sul muro perimetrale comune, che si attenga ai limiti suddetti si veda Tar Toscana 28 ottobre 2015 numero 147 e la giurisprudenza ivi richiamata . 1.3 La possibilità di installare la canna fumaria non è impedita dalla circostanza che il titolare dell’autorizzazione commerciale sia, come appare incontestato in atti, locatario dell’immobile infatti, l’istanza di installazione della canna fumaria è stata presentata congiuntamente con il proprietario . Ancora, l’affermata assenza della proprietà indivisa della corte condominiale è una mera illazione che scaturisce dalla non esplicita menzione di quest’ultima nel contratto di compravendita dell’immobile e dalla circostanza che il medesimo contratto riporterebbe che la proprietà confina con i cortile condominiale. Si tratta, in tutta evidenza, di circostanze che non sono sufficienti a superare la presunzione di cui all’art. 1117 c.c. per cui non è necessario che il condominio dimostri con il rigore richiesto per la rivendicazione la comproprietà delle parti comuni, essendo sufficiente, per presumere la natura condominiale, l'attitudine funzionale al servizio o al godimento collettivo, e cioè il collegamento strumentale, materiale o funzionale con le unità immobiliari di proprietà esclusiva dei singoli condomini, in rapporto con queste da accessorio a principale Cassazione civile 5 maggio 2016, numero 9035 . Al contrario spetta al condomino che ne afferma la proprietà esclusiva o, come nel caso in esame, l’assenza di comunione in una singola proprietà fornirne prova. Tale prova non è fornita dal ricorrente. 2 Il secondo motivo è palesemente infondato. In tutta evidenza, per un’opera interna, è più che sufficiente il parere espresso dalla Soprintendenza con il riferimento alla documentazione descrittiva in atti contenuto nell’impugnata autorizzazione della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici delle Marche nr. 13481 del 26 novembre 2015. 3 E’ infondato anche il terzo motivo, ove parte ricorrente afferma la violazione del Regolamento Edilizio del Comune di Senigallia e degli allegato al Codice dell’Ambiente cui fa riferimento dove si prescrive che le bocche dei camini devono risultare più alte di almeno un metro rispetto al colmo dei tetti, ai parapetti ed a qualunque altro ostacolo o struttura distante meno di 10 metri.” Difatti, la ratio della norma di cui sopra è quella di evitare immissioni sgradevoli o nocive rispetto ad altri condomini Cons. Stato sez. IV, 25 ottobre 2016, numero 4458 . Di conseguenza, tali limitazioni vanno interpretate in modo funzionale, per evitare risultati paradossali in quanto, ad esempio, applicando acriticamente ed in maniera generalizzata il principio secondo il quale la canna fumaria deve sovrastare di una certa distanza il colmo dell'edificio vicino si dovesse pretendere un'altezza superiore a quella anche del più alto grattacielo confinante Tar Lazio Roma 21 dicembre 2016 numero 12712, Cons. Stato, V, 5.gennaio 2015 numero 1 . Il regolamento edilizio comunale peraltro prevede chiaramente delle alternative per il caso che la canna fumaria non sia costruita in aderenza al colmo del tetto, dettando norme per i parapetti ed altre ostacoli o strutture. Nel caso in esame, il progetto prevede con chiarezza che la canna fumaria sia costruita ben sopra il terrazzo del ricorrente, che non fornisce alcuna prova relativa alla rilevanza di eventuali emissioni. Inoltre, il progetto prevede comunque che la canna fumaria medesima sia portata all’altezza del tetto. In realtà, le critiche di parte ricorrente al progetto, che non sarebbe eseguito a regola d’arte per vari motivi, sono rivolte con l’eccezione della appena trattata altezza della canna fumaria a valutazioni tecniche di competenza di comune e ASR sicurezza ed emissioni senza che sia argomentata in maniera puntuale alcuna altra violazione normativa. 4 E’ infondato anche il quarto motivo. Come correttamente argomentato dal Ministero dei Beni Culturali, non vi era alcun obbligo per l’ente di procedere al riesame del proprio parere favorevole, dato che l’istituto del riesame da parte della Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale è previsto per le amministrazioni e non per i privati art. 39 del DPCM numero 171 del 2014 . 5 Con riguardo ai motivi aggiunti il Comune ha documentato come i pareri impugnati riguardassero un diverso procedimento, ove il progetto oggetto del presente ricorso non era ancora stato esaminato. Il successivo parere ASUR del 6 giugno 2015 prevede che lo sbocco sia portato al tetto, come previsto dal progetto. Non sono quindi presenti i profili di eccesso di potere dedotti dal ricorrente. 6 Alla luce delle considerazioni fin qui svolte il ricorso è infondato e deve essere respinto. 6.1 Le spese possono essere compensate, in considerazioni della complessità della normativa applicabile. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche Sezione Prima , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.