In caso di inutile decorso del termine, previsto dall'art. 33, comma 1, Codice dei contratti pubblici, il silenzio assenso, formatosi sulla proposta di aggiudicazione, non integra il perfezionamento dell'aggiudicazione definitiva , la quale richiede sempre una manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante. Il decorso del termine determina solo l'approvazione della proposta di aggiudicazione.
E' quanto statuito dal TAR Campania, sez. I - Salerno, nella sentenza n. 1153 del 12 luglio 2017. L'impugnazione del verbale della commissione giudicatrice. La Corte d’Appello di Salerno indiceva una procedura di gara, al fine di individuare, sulla base del criterio dell’Offerta Economicamente più Vantaggiosa OEV , un partner tecnologico unico per tutto il distretto. Tale partner doveva fornire una serie composita di prestazioni di contenuto informatico e telematico, funzionali ad un effettivo ed efficace utilizzo del Processo Civile Telematico. La Commissione giudicatrice, al termine della gara, redigeva la graduatoria degli operatori economici partecipanti e formulava la proposta di aggiudicazione in favore del primo classificato. Le imprese seconde e terze classificate impugnavano il verbale della commissione, contenente la graduatoria e la proposta di aggiudicazione. L'impugnazione veniva respinta, in sede cautelare, sulla base della considerazione che il provvedimento della Commissione aggiudicatrice, in ogni caso, non è idoneo a concludere la procedura di gara . In altri termini, il TAR respingeva la domanda cautelare, sulla base della considerazione che la proposta di aggiudicazione, ai sensi dell'art. 120, comma 2- bis , Codice del processo amministrativo, non è impugnabile, come anche gli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività. Al riguardo, il Tribunale Amministrativo ricorda che, per giurisprudenza consolidata, l'ex aggiudicazione provvisoria, ora proposta di aggiudicazione, ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta all'approvazione dell'organo competente. Quindi, la proposta di aggiudicazione non è idonea a determinare la conclusione della procedura di gara, perché deve essere seguita dal provvedimento finale aggiudicazione , con cui la stazione appaltante, e non la commissione, aggiudica definitivamente la gara al soggetto ritenuto tecnicamente migliore dalla commissione. Il silenzio sulla proposta di aggiudicazione. Invero, gli operatori economici ricorrenti hanno sostenuto l'impugnabilità del verbale della commissione proposta di aggiudicazione sotto un altro profilo di riflessione. Precisamente, hanno contestato che, essendo decorso il termine di 30 giorni, previsto dal comma 1, dell'art. 33, Codice dei contratti pubblici, si sarebbe formato, in modo tacito, un provvedimento di aggiudicazione. Al riguardo, occorre ricordare che la richiamata disposizione normativa stabilisce quanto segue la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata . Quindi, secondo la tesi dei ricorrenti, il decorso del termine, contrassegnato dall'inerzia della stazione appaltante, ha comportato il formarsi di un tacito provvedimento di aggiudicazione. Di conseguenza, in presenza di un provvedimento impugnabile l'aggiudicazione , non è possibile dichiarare il ricorso inammissibile ed occorre esaminare il merito delle doglianze avanzate. Tuttavia, il TAR Salerno non concorda con tale impostazione. Ad avviso dei giudici amministrativi campani, la formazione del silenzio assenso in relazione al verbale della commissione proposta di aggiudicazione , non comporta alcuna aggiudicazione, la quale richiede, sempre e comunque, una manifestazione di volontà espressa da parte della stazione appaltante. In altri termini, secondo il TAR, una volta redatta ed inviata la proposta di aggiudicazione alla stazione appaltante, l'inutile decorso del tempo determina solo l’ approvazione della proposta di aggiudicazione , la quale deve essere tenuta distinta dall'aggiudicazione. Di conseguenza, i ricorsi vengono dichiarati inammissibili. Invero, questa distinzione fra approvazione della proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione ex definitiva non sembra convincere pienamente. In primo luogo, deve essere osservato che il riportato comma 1, dell'art. 33 non sembra costituir fondamento per tale distinzione. La proposta di aggiudicazione è soggetta all'approvazione dell'organo competente della stazione appaltante questo testualmente prescrive la norma, la quale, poi, continua prevedendo un termine generale i 30 giorni, derogabili se sono previsti dalla stazione appaltante termini diversi , decorso il quale la proposta di aggiudicazione si intende approvata . Ora, differenziare l'approvazione della proposta di aggiudicazione dall'aggiudicazione costituisce operazione ermeneutica alquanto ardua, dal momento che non tiene conto dell'articolo 32, comma 5°, del Codice, il quale stabilisce che la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione . Quindi, la stazione appaltante, ricevuta la proposta di aggiudicazione da parte della commissione giudicatrice obbligatoria nel caso di utilizzo del criterio dell'Offerta Economicamente più Vantaggiosa, come nella concreta fattispecie , verifica la medesima e la approva. Ora, tale approvazione può essere espressa oppure tacita per il decorso inutile del termine , ma comporta sempre l'aggiudicazione! Infatti, l'approvazione della proposta di aggiudicazione altro non è che l'aggiudicazione. Non sembra avere alcun senso distinguere, se non quello di ingenerare confusione. Ricevuta la proposta di aggiudicazione, la stazione appaltante deve, in aderenza anche al principio di correttezza previsto dall'art. 30, comma 1, verificare la medesima sotto un triplice aspetto a verificare la regolarità e la legittimità della procedura, con specifico riferimento alle precedenti fasi endoprocedimentali b verificare il possesso dei requisiti autodichiarati in sede di gara dal concorrente che ha formulato l’offerta ritenuta migliore c verificare la congruità e la convenienza dell'offerta. Conclusa questa fase, la stazione appaltante se l'esito delle verifiche è positivo , deve procedere, con provvedimento espresso, ad approvare la proposta di aggiudicazione e, quindi, ad aggiudicare l'appalto o la concessione. Se non lo fa e rimane ingiustificatamente inerte, l'aggiudicazione si produce egualmente. Non ha alcun senso creare, attraverso lo schermo dell'approvazione della proposta di aggiudicazione distinta dall'aggiudicazione , una sorta di territorio franco fra la proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione. Invero, un senso ce lo avrebbe, ma negativo ! giustificare una colpevole inerzia della stazione appaltante, la quale, ricevuta la proposta di aggiudicazione, dovrebbe decidere in modo espresso, cioè dovrebbe decidere se approvare la proposta ed aggiudicare, oppure no. Se non agisce in modo espresso, attraverso chiari provvedimenti, la legge contrassegna la sua ingiustificata inerzia come approvazione della proposta e, quindi, aggiudicazione. L'interpretazione fornita dal Tar, a ben vedere, invoglierebbe le stazioni appaltanti a non essere corrette, a non prendere decisioni chiare qualunque esse siano , le invoglierebbe ad atteggiamenti puramente dilatori, ben sapendo che la loro colpevole e forse strumentale inerzia non comporterà l'aggiudicazione. Un passo indietro verso una piena trasparenza e correttezza delle gare!
TAR Campania, sez. I – Salerno, sentenza 6 giugno – 12 luglio 2017, n. 1153 Presidente Riccio – Estensore Santise Fatto e diritto La Corte d’appello di Salerno ha indetto una procedura concorsuale al fine di individuare, sulla base del criterio dell’offerta funzionalmente più vantaggiosa”, un partner tecnologico unico per tutto il distretto che fornisse una serie composita di prestazioni a contenuti informatici e telematici funzionali ad un effettivo ed efficace utilizzo del Processo Civile Telematico” in regime di assoluta gratuità” per la medesima Corte d’appello e per i Tribunali distrettuali ciò anche al fine di soddisfare la necessità di” giungere al consolidamento della piena digitalizzazione del processo civile”, per cui è indispensabile il ricorrere all’ausilio tecnico di un partner privato, il quale dimostri di disporre know how e risorse tecniche ed umane idonee allo scopo”. La Commissione di gara, con verbale di valutazione delle offerte del 20 febbraio 2017, ha provvisoriamente aggiudicato la gara ad Aste Giudiziarie con 106,25 punti al secondo posto si è collocata Astalegale 97,25 punti e al terzo posto si è posizionata il r.t.i. EDICOM con 80,00 punti . Con due distinti ricorsi tempestivamente notificati all’amministrazione resistente e ai controinteressati, la Edicom Finance S.r.l., l’Asteannunci S.r.l., la Edicom Servizi S.r.l. in persona dei rispettivi rapp. p.t., con ricorso n. 413/2017 , e la Astelegale.net s.p.a., in persona del legale rapp .p.t., con ricorso n. 615/2017 , hanno impugnato il provvedimento del 20 febbraio 2017 con cui la Commissione aggiudicatrice, designata dal Presidente della Corte d’Appello con decreto n. 13/2017, ha aggiudicato in via provvisoria la gara in questione, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento. L’amministrazione resistente e le società controinteressate, nei rispettivi giudizi, si sono costituiti regolarmente in giudizio, chiedendo il rigetto dei ricorsi. Aste Giudiziarie Inlinea s.p.a. ha, inoltre, proposto ricorso incidentale, denunciando, peraltro, l’inammissibilità del ricorso n. 413/2017 per carenza di interesse del r.t.i. ricorrente. Con due distinte ordinanze cautelari n. 270 e 271 è stata respinta la domanda cautelare, in quanto il provvedimento della Commissione aggiudicatrice, in ogni caso, non è idoneo a concludere la procedura di gara”. Tanto premesso in punto di fatto, va disposta, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., la riunione dei ricorsi, come in epigrafe descritti, stante la connessione soggettiva e oggettiva dei due giudizi. I ricorsi sono inammissibili sulla base dell’assorbente circostanza processuale che è stata in pratica impugnata la sola aggiudicazione provvisoria, ora proposta di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 33 d.lgs. 50/2016, che non è un provvedimento definitivo. In questo senso, peraltro, l’art. 120, comma 2 bis, ultima parte, c.p.a. prevede espressamente che è inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività, così recependo gli orientamenti della giustizia amministrativa formatisi sul punto. I due ricorsi hanno, infatti, ad oggetto essenzialmente il verbale di valutazione delle offerte della Commissione aggiudicatrice del 20 febbraio 2017. Tale provvedimento non ha la forza di concludere la procedura di gara, perché deve essere seguito dall’approvazione dello stesso da parte della stazione appaltante e dal provvedimento finale con cui l’amministrazione competente, e non la commissione aggiudicatrice, aggiudica definitivamente la gara al soggetto ritenuto tecnicamente migliore dalla commissione di gara. Il verbale di aggiudicazione provvisoria è impegnativo nei soli confronti della società aggiudicataria e non anche dell'amministrazione che ha bandito la gara, la quale è, comunque, tenuta a svolgere una ulteriore valutazione di opportunità dell'offerta indicata nel verbale, cui consegue l'aggiudicazione definitiva, che presuppone un'attività di verifica dell'amministrazione in ordine alla regolarità della procedura e all'opportunità e convenienza , nel quadro dell'interesse pubblico, della scelta operata dalla commissione di gara, e ove l'esito di tale ponderazione risulti negativo, l'amministrazione può procedere all'annullamento della gara. Del resto, la giurisprudenza consolidata, già sotto il vigore del vecchio codice degli appalti d.lgs. 163/2016 , aveva evidenziato che l'atto finale della procedura di gara è l'aggiudicazione definitiva. L'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, ai sensi dell'art. 12 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce , all'approvazione dell'organo competente cfr., Cons. Stato, sez. VI, 13/06/2013, n. 3310 . E’ stato, peraltro, evidenziato che l'aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell'art. 12, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiché in esso si esprime un'ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarità nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all'aggiudicazione provvisoria, tant'è che l'impugnazione di questa è considerata una mera facoltà mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l'aggiudicazione definitiva. L'aggiudicazione provvisoria è, pertanto, un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. In attesa dell'aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio non vi è alcuna posizione consolidata dell'impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell'aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato e l'Amministrazione ha altresì il potere di provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione ex plurimis,T.A.R. Lazio, sez. II, 09/11/2009, n. 10991 . Si è, peraltro, sostenuto in pubblica udienza che, con il decorso del tempo idoneo per approvare l’aggiudicazione provvisoria, si sarebbe formato tacitamente un provvedimento di aggiudicazione tacita definitiva. Tale ricostruzione non può essere seguita perché priva di fondamento normativo. In particolare, anche qualora si volesse applicare la disciplina in tema di contratti pubblici, va rilevato che la giurisprudenza amministrativa aveva già avvertito che in tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici, l'art. 12, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, ma non integra il perfezionamento dell'aggiudicazione definitiva, la quale richiede una manifestazione di volontà espressa della p.a. in particolare, la stazione appaltante, a fronte dell'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, conserva il potere discrezionale di procedere o meno all'aggiudicazione definitiva, sicché il relativo provvedimento, adottato non solo da Autorità diversa rispetto a quella competente ai fini dell'aggiudicazione provvisoria, ma anche nell'esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell'interesse all'ulteriore coltivazione dell'impugnativa. T.A.R. Palermo, Sicilia , sez. I, 07/09/2011, n. 1603. Questi principi, delineati nel vigore del vecchio codice degli appalti, sono stati ribaditi anche con il nuovo codice dei contratti pubblici d.lgs. 50/2016 in particolare, l’art. 32, comma 5, prevede che la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione”. L'articolo 33, comma 1, prevede che la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”. Tale disposizione dimostra che ciò che si forma tacitamente è l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria non anche l’aggiudicazione definitiva. L’art. 33, co. 1, si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, non anche alla formazione tacita dell’aggiudicazione definitiva, che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, co. 5 norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso. Del resto, come visto, tale impostazione era quella fatta propria dalla giurisprudenza nel vigore del vecchio codice degli appalti, in cui esisteva una disciplina sostanzialmente simile a quella contenuta nel codice dei contratti pubblici. Non essendo stato, quindi, emesso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, i ricorsi diretti avverso esclusivamente l’aggiudicazione provvisoria sono inammissibili. Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno Sezione Prima , definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione degli stessi, li dichiara inammissibili. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.