Illegittima, per incompetenza, l'ordinanza del dirigente del settore edilizia per rilascio ad horas di un chiosco utilizzato come abitazione abusiva e contestuale restituzione dello stesso nella disponibilità del comune.
Così il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3763/16, pubblicata il 31 agosto. La fattispecie. Nel caso posto all'attenzione del Collegio è stato accolto uno dei motivi di ricorso che il giudice di primo grado aveva ritenuto assorbito annullando il provvedimento impugnato per carenze istruttorie e motivazionali, che si traducono nella mancata dimostrazione, ad opera dell’Amministrazione agente che ne avrebbe avuto l’onere, dei presupposti legittimanti l’adozione del provvedimento impugnato . Ha osservato la VI Sezione, infatti, che il provvedimento impugnato non ha natura edilizia, perché è primariamente diretto a realizzare l’interesse patrimoniale del Comune a riottenere, nella qualità di proprietario, la disponibilità del suolo comunale abusivamente occupato dalla originaria ricorrente attraverso la realizzazione del chiosco contestato. Potere di autotutela. Si tratta, dunque, di un provvedimento espressione del potere di autotutela spettante all’Amministrazione nella specie comunale sui beni demaniali. Così qualificato il provvedimento, esso esula dalla competenza dell’organo che lo ha adottato Il Responsabile del Settore edilizia residenziale privata e servizi cimiteriali per rientrare, invece, in quella del Settore Lavori pubblici, patrimonio e protezione civile, al quale, secondo la ripartizione di competenze interne al Comune desumibile dal relativo organigramma, spetta la gestione e, dunque, anche la tutela del demanio e del patrimonio comunale.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 9 giugno – 31 agosto 2016, n. 3763 Presidente Santoro – Estensore Giovagnoli Fatto e diritto 1. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno, ha accolto il ricorso proposto dalla signora Rosa di Lorenzo e, per l’effetto, ha annullato l’ordinanza n. 22 del 3.3.2014, del Responsabile del Settore edilizia residenziale privata e servizi cimiteriali, recante l’ordine di rilascio ad horas del bene e la contestuale restituzione dello stesso nella disponibilità del Comune di Pagani, quale ente proprietario, del chiosco ubicato in via Zito su suolo comunale diffidando contestualmente la signora Di Lorenza [] di provvedere allo sgombero dell’immobile lasciando liberi i luoghi da persone e cose con l’avvertenza che in caso di inosservanza si procederà all’esecuzione forzosa e con recupero delle spese in danno dei trasgressori”. 2. Il T.a.r. ha annullato il provvedimento impugnato rilevando carenze istruttrorie e motivazionali, che si traducono nella mancata dimostrazione, ad opera dell’Amministrazione agente che ne avrebbe avuto l’onere, dei presupposti legittimanti l’adozione del provvedimento impugnato”. 3. Per ottenere la riforma della sentenza appellata ha proposto appello il Comune di Pagani. 4. Si è costituita in giudizio la signora Rosa Di Lorenzo, la quale, oltre a dedurre l’infondatezza dell’appello principale, ha proposto appello incidentale contro la sentenza, nella parte in cui ha respinto il motivo che, sulla premessa della natura urbanistico-edilizia del provvedimento impugnato, ne deduceva l’illegittimità per la mancata assegnazione a favore della ricorrente del termine di novanta giorni per procedere alla rimozione degli abusi. 5. La signora De Lorenzo ha, infine, riproposto i motivi del ricorso di primo grado assorbiti dal T.a.r., che possono essere così sintetizzati 1 violazione degli artt. 1, 7, 8 e 10 legge n. 241 del 1990 e dell’art. 97 Cost. 2 Eccesso di potere per difetto dei presupposti, violazione del giusto procedimento 3 violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.P.R. n. 380/2011. 4 violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 97 Cost. 822, 823, 824 c.c. 5 violazione e falsa applicazione degli artt. 42 97 Cost. e dell’art. 21-ter legge n. 241/1990 6 violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 14 Cost. 7 incompetenza del responsabile settore edilizia priva e servizi cimiteriali. 6. Alla pubblica udienza del 9 giugno 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione. 7 Alla luce dell’art. 34, comma 2, c.p.a. secondo il quale il quale il giudice amministrativo non può pronunciare su poter non ancora esercitati e tenendo conto dei principi enunciati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 27 aprile 2015, n. 5, va prioritariamente esaminato il motivo di difetto di competenza, assorbito dal primo giudice, ma riproposto dalla originaria ricorrente nella memoria difensiva contenente anche l’appello incidentale. 8. Il motivo è fondato. 9. Il provvedimento impugnato, come risulta dal suo tenore letterale e come è del resto confermato anche dal contenuto dell’appello principale proposto dal Comune, non ha natura edilizia, perché è primariamente diretto a realizzare l’interesse patrimoniale del Comune a riottenere, nella qualità di proprietario, la disponibilità del suolo comunale abusivamente occupato dalla signora De Lorenzo attraverso la realizzazione del chiosco contestato. Si tratta, dunque, di un provvedimento espressione del potere di autotutela spettante all’Amministrazione nella specie comunale sui beni demaniali. Così qualificato il provvedimento, esso esula dalla competenza dell’organo che lo ha adottato Il Responsabile del Settore edilizia residenziale privata e servizi cimiteriali per rientrare, invece, in quella del Settore Lavori pubblici, patrimonio e protezione civile, al quale, secondo la ripartizione di competenze interne al Comune desumibile dal relativo organigramma, spetta la gestione e, dunque, anche la tutela del demanio e del patrimonio comunale. 10. L’accoglimento del motivo di incompetenza determina l’annullamento del provvedimento impugnato con assorbimento degli ulteriori motivi. Ne deriva l’improcedibilità sia dell’appello principale sia di quello incidentale. 11. Sussistono i presupposti per compensare le spese del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta , definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie il motivo di incompetenza riproposto dall’originaria ricorrente e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato in primo grado con assorbimento degli ulteriori motivi. Dichiara improcedibile l’appello principale e l’appello incidentale. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.