La competenza a decidere in merito alla legittimità dell'ordinanza del Sindaco che ha imposto la messa in sicurezza della diga di sbarramento è del Tribunale superiore delle acque pubbliche.
Lo ha affermato il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3055/16, dell’11 luglio. Il caso. La Regione Basilicata impugnava davanti al TAR l’ordinanza contingibile ed urgente con la quale un sindaco le aveva ordinato di effettuare tutti gli interventi necessari alla messa in sicurezza della diga di sbarramento su di un torrente, sita nel territorio di quel Comune. Ma il Tribunale amministrativo adito aveva declinato la propria giurisdizione, indicando quale giudice munito della stessa ai sensi dell’articolo 11, comma 2, cod. proc. amm. il Tribunale superiore delle acque pubbliche. Il Giudice di primo grado aveva osservato che il provvedimento impugnato, pur finalizzato alla tutela dell’interesse alla pubblica incolumità, aveva, di fatto, una diretta incidenza sul regime delle acque pubbliche, ed in particolare su un’opera idraulica. Secondo il Tribunale amministrativo da ciò conseguirebbe che l’impugnativa della Regione Basilicata è riconducibile a quelle in materia di acque pubbliche e/o di regime delle acque pubbliche ai sensi dell’articolo 2 del testo unico delle leggi sulle opere idrauliche approvato con R.d. 25 luglio 1904, n. 523 , previste dall’articolo 143, comma 1, lett. a e b , del regio decreto 11 dicembre 1933, n 1775 Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici . La Regione ha censurato la declinatoria di giurisdizione e chiesto, quindi, che la sentenza di primo grado sia conseguentemente annullata con rinvio. La giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche Relativamente a tale aspetto, la Sezione ha precisato che la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione risulta costante nel ritenere che la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche prevista dall' articolo 143 R.d. n. 1775/1933 sussiste ogniqualvolta l’atto impugnato, ancorché proveniente da organi dell’amministrazione non preposti alla cura degli interessi del settore delle acque pubbliche, abbia tuttavia una immediata incidenza sull’uso di queste ultime, interferendo così con le funzioni amministrative relative a tale uso da ultimo Cass., SS.UU, sentenze 17 aprile 2009, n. 9149, 20 novembre 2008, n. 27528, citata dal Comune appellato, 27 ottobre 2006, n. 23070, 21 giugno 2005, n. 13293 ordinanze 25 ottobre 2013, n. 24154, 12 maggio 2009, n. 10845, 8 aprile 2009, n. 8509 . Come chiarito dalla Corte di Cassazione nelle pronunce richiamate, rientrano in questa ipotesi i provvedimenti che concorrono in concreto a disciplinare la gestione e l’esercizio delle opere idrauliche o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificarne la localizzazione o a influire nella loro realizzazione, sebbene gli stessi provvedimenti ineriscano a interessi più generali e diversi ed eventualmente connessi rispetto agli interessi specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico. L’elemento determinante. Per contro, ha precisato anche la Sezione, sono escluse dalla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche le controversie aventi ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque, per la cui adozione non sono richieste le competenze giuridiche e tecniche, ritenute dal legislatore necessarie - attraverso la configurazione di uno speciale organo giurisdizionale, nella particolare composizione richiesta - per la soluzione dei problemi posti dalla gestione delle acque pubbliche Cass., SS.UU., 19 aprile 2013, n. 9534, che ha esemplificativamente indicato come rientranti in quest’ultimo caso i provvedimenti compresi nei procedimenti ad evidenza pubblica volti alla concessione in appalto di opere relative alle acque pubbliche ed in genere concernenti la selezione degli aspiranti alla aggiudicazione dell’appalto o all’affidamento della concessione . Applicando il criterio dell’ incidenza diretta”, che ha dunque riguardo all’oggetto del provvedimento anziché al fine pubblico con esso perseguito, detta giurisprudenza ha tra l’altro affermato la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche nei giudizi di impugnazione di provvedimenti d’urgenza emanati in base alla legge 24 febbraio 1992, n. 225 Istituzione del servizio nazionale della protezione civile , quando appunto il provvedimento d’urgenza riguardi comunque l’uso delle acque pubbliche Cass., SS.UU., 12 gennaio 2011, n. 505 in termini analoghi la sentenza della Corte regolatrice dell’8 marzo 1993, n. 2761 . Per contro, la giurisdizione del Tribunale Superiore è stata esclusa in un giudizio di impugnazione di un’ordinanza comunale con la quale venga disposto il divieto di utilizzazione come discarica di un’area di proprietà del demanio idrico coincidente con il corso di un torrente , poiché in questa ipotesi il provvedimento non è rivolto in via diretta a disciplinare l’uso di un bene del demanio idrico Cass., SS.UU, 9 novembre 2011, n. 23300 . In sostanza, e con riferimento al capo posto, in primo grado, all'attenzione del TAR Basilicata, l’ordinanza contingibile ed urgente ai sensi del citato articolo 54 del testo unico di cui al d.lgs. n. 267/2000 del sindaco del Comune aveva una diretta attinenza alla diga di sbarramento di un torrente, vale a dire di un’opera idraulica, tanto che essa costituisce l’oggetto del provvedimento, ed in particolare dei lavori di messa in sicurezza disposti dal sindaco. La giurisdizione in unico grado del Tribunale superiore delle acque pubbliche sulla presente controversia risulta pertanto incontestabile, in base al più volte citato articolo 143 R.d. n. 1775/1933, ed in particolare in virtù del criterio dell’incidenza diretta del provvedimento sul regime delle acque pubbliche. In altri termini, non è decisivo in contrario il fine pubblicistico attinente alla causa del potere autoritativo esercitato, dal momento che l’elemento determinante ai fini della giurisdizione del Tribunale superiore è l’oggetto del provvedimento impugnato.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 9 giugno – 11 luglio 2016, n. 3055 Presidente Severini – Estensore Franconiero Fatto e diritto 1. La Regione Basilicata impugnava davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata l’ordinanza contingibile ed urgente n. 20 del 12 aprile 2013 con cui il sindaco del Comune di Muro Lucano le aveva ordinato di effettuare tutti gli interventi necessari alla messa in sicurezza della diga di sbarramento sul torrente San Pietro, sita nel territorio di questo Comune. 2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha declinato la propria giurisdizione, indicando quale giudice munito della stessa ai sensi dell’art. 11, comma 2, Cod. proc. amm. il Tribunale superiore delle acque pubbliche. 3. Il giudice di primo grado ha osservato al riguardo che il provvedimento impugnato, pur finalizzato alla tutela dell’interesse alla pubblica incolumità, ha una diretta incidenza sul regime delle acque pubbliche, ed in particolare su un’opera idraulica. Secondo il Tribunale amministrativo da ciò conseguirebbe che l’impugnativa della Regione Basilicata esso è riconducibile, secondo la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione e di questo Consiglio di Stato, a quelle in materia di acque pubbliche e/o di regime delle acque pubbliche ai sensi dell’art. 2 del testo unico delle leggi sulle opere idrauliche approvato con R.D. 25 luglio 1904, n. 523 , previste dall’art. 143, comma 1, lett. a e b , del regio decreto 11 dicembre 1933, n 1775 Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici . 4. Con il presente appello ai sensi dell’art. 105, comma 2, Cod. proc. amm. la Regione Basilicata censura la declinatoria di giurisdizione e chiede che la sentenza di primo grado sia conseguentemente annullata con rinvio. 5. Per resistere all’appello si sono costituiti il Comune di Muro Lucano, il sindaco di quest’ultimo in qualità di ufficiale di Governo ai sensi dell’art. 54 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 , la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. 6. Con ordinanza n. 3258 del 21 luglio 2015 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata, proposta in via incidentale dalla Regione. 7. Il Comune di Muro Lucano eccepisce in via preliminare l’inammissibilità dell’appello, perché privo di specifiche censure contro il capo della sentenza di primo grado nel quale il Tribunale amministrativo, dopo avere declinato la propria giurisdizione sulla controversia, ha nondimeno affermato che la competenza a provvedere alla messa in sicurezza della diga è devoluta alla Regione Basilicata. Secondo il Comune appellato la mancata impugnazione di questo capo, autonomo rispetto a quello con cui è stata declinata la giurisdizione amministrativa, impedirebbe la riforma della sentenza. 8. L’eccezione è infondata. Una volta che il giudice si è spogliato della potestas iudicandi sulla domanda davanti a lui proposta ogni ulteriore statuizione è infatti priva di effetto giuridico, cosicché nessun onere di impugnativa è configurabile per la parte interessata. Del resto, l’eventuale accoglimento del presente appello comporterebbe la rimessione al Tribunale amministrativo per la Basilicata dell’intera controversia, impregiudicata ogni altra questione rispetto a quella di giurisdizione. 9. Passando dunque ad esaminare quest’ultima, deve premettersi che la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione risulta costante nel ritenere che la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche prevista dal citato art. 143 r.d. n. 1775 del 1933 sussiste ogniqualvolta l’atto impugnato, ancorché proveniente da organi dell’amministrazione non preposti alla cura degli interessi del settore delle acque pubbliche, abbia tuttavia una immediata incidenza sull’uso di queste ultime, interferendo così con le funzioni amministrative relative a tale uso da ultimo Cass., SS.UU, sentenze 17 aprile 2009, n. 9149, 20 novembre 2008, n. 27528, citata dal Comune appellato, 27 ottobre 2006, n. 23070, 21 giugno 2005, n. 13293 ordinanze 25 ottobre 2013, n. 24154, 12 maggio 2009, n. 10845, 8 aprile 2009, n. 8509 . 10. Come chiarito dalla Corte di Cassazione nelle pronunce richiamate, rientrano in questa ipotesi i provvedimenti che concorrono in concreto a disciplinare la gestione e l’esercizio delle opere idrauliche o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificarne la localizzazione o a influire nella loro realizzazione, sebbene gli stessi provvedimenti ineriscano a interessi più generali e diversi ed eventualmente connessi rispetto agli interessi specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico in termini analoghi si è espresso anche questo Consiglio di Stato ex multis V, 7 luglio 2014, n. 3436 . 11. Per contro, sono escluse dalla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche le controversie aventi ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque, per la cui adozione non sono richieste le competenze giuridiche e tecniche, ritenute dal legislatore necessarie - attraverso la configurazione di uno speciale organo giurisdizionale, nella particolare composizione richiesta - per la soluzione dei problemi posti dalla gestione delle acque pubbliche Cass., SS.UU., 19 aprile 2013, n. 9534, che ha esemplificativamente indicato come rientranti in quest’ultimo caso i provvedimenti compresi nei procedimenti ad evidenza pubblica volti alla concessione in appalto di opere relative alle acque pubbliche ed in genere concernenti la selezione degli aspiranti alla aggiudicazione dell’appalto o all’affidamento della concessione . 12. Applicando il criterio dell’ incidenza diretta”, che ha dunque riguardo all’oggetto del provvedimento anziché al fine pubblico con esso perseguito, detta giurisprudenza ha tra l’altro affermato la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche nei giudizi di impugnazione di provvedimenti d’urgenza emanati in base alla legge 24 febbraio 1992, n. 225 Istituzione del servizio nazionale della protezione civile , quando appunto il provvedimento d’urgenza riguardi comunque l’uso delle acque pubbliche Cass., SS.UU., 12 gennaio 2011, n. 505 in termini analoghi la sentenza della Corte regolatrice dell’8 marzo 1993, n. 2761 . 13. Per contro, la giurisdizione del Tribunale Superiore è stata esclusa in un giudizio di impugnazione di un’ordinanza comunale con la quale venga disposto il divieto di utilizzazione come discarica di un’area di proprietà del demanio idrico coincidente con il corso di un torrente , poiché in questa ipotesi il provvedimento non è rivolto in via diretta a disciplinare l’uso di un bene del demanio idrico Cass., SS.UU, 9 novembre 2011, n. 23300 . 14. Tutto ciò premesso, nel caso di specie l’ordinanza contigibile ed urgente ai sensi del citato art. 54 del testo unico di cui al d.lgs. n. 267 del 2000 del sindaco del Comune di Muro Lucano ha una diretta attinenza alla diga di sbarramento del torrente San Pietro, vale a dire di un’opera idraulica, tanto che essa costituisce oggetto l’oggetto del provvedimento, ed in particolare dei lavori di messa in sicurezza disposti dal sindaco. La giurisdizione in unico grado del Tribunale superiore delle acque pubbliche sulla presente controversia risulta pertanto incontestabile, in base al più volte citato art. 143 r.d. n. 1775 del 1933, ed in particolare in virtù del criterio dell’incidenza diretta del provvedimento sul regime delle acque pubbliche, ricavato dalla disposizione ora richiamata dall’elaborazione giurisprudenziale sopra ripercorsa. Come del pari finora osservato, non è decisivo in contrario il fine pubblicistico attinente alla causa del potere autoritativo esercitato, dal momento che l’elemento determinante ai fini della giurisdizione del Tribunale superiore è l’oggetto del provvedimento impugnato. 15. L’appello deve quindi essere respinto. Le spese del presente grado di giudizio possono nondimeno essere compensate, stante la particolarità della questione controversa. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta , definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa tra tutte le parti le spese di causa. Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.