Servizio di portierato

L’aggiudicataria non può decidere autonomamente quale contratto applicare ai propri dipendenti per dare esecuzione all'appalto, nelle ipotesi in cui il bando di gara preveda espressamente a quale tipologia contrattuale andranno inquadrati i lavoratori.

Perchè in tal caso l'Ente appaltante può disporre legittimamente la revoca dell'aggiudicazione. Ad affermarlo il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1529/16, depositata il 15 aprile. Tipologia contrattuale. Insomma, sarà pur vero che sussiste il principio di libera contrattazione delle condizioni di lavoro previsto dall' ordinamento, e pertanto né il bando né la clausola sociale in esso contenuta potrebbero imporre all’impresa subentrante di prescegliere un determinato contratto collettivo, ma l'autonomia decisionale trova un limite, comunque, nella facoltà, per questa, di scegliere anche un diverso contratto collettivo, che sia, però applicabile all’oggetto dell’appalto e che salvaguardi, comunque, i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo. Il caso. Il caso posto all'attenzione della terza Sezione riguardava l'appalto per l'attività di portierato custodia e fattorinaggio presso alcune sedi di un'azienda per i servizi sanitari della Sardegna la quale nel bando aveva indicato espressamente che il rapporto di lavoro doveva essere riconducibile al CCNL Multiservizi mentre l'aggiudicataria intendeva invece applicare il CCNL di portierato. Con la conseguenza che l'Azienda disponeva l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione. Servizio di portierato. In sostanza, per l'Ente appaltante, così come per la Direzione territoriale del lavoro, appositamente interpellata dalla stessa, non poteva essere considerato appropriato il contratto collettivo di portierato privato in un normale stabile rispetto al servizio di portierato e custodia da effettuarsi nelle sedi dell’Azienda Sanitaria, interessata da una utenza esterna che prevede un flusso continuo di utenti e pazienti, ma nemmeno per quello, altrettanto se non più decisivo, della eguaglianza dei livelli contributivi e retributivi per i dipendenti, anzitutto da riassorbire ai sensi dell’art. 4 del capitolato speciale c.d. clausola sociale .

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 3 marzo – 15 aprile 2016, n. 1529 Presidente Lipari – Estensore Noccelli Fatto e diritto 1.L’a.t.i. Pegaso s.r.l. Servizi Fiduciari di qui in avanti, per brevità, Pegaso s.r.l. e Sistemi di Sicurezza s.r.l., aggiudicataria del lotto n. 2 della gara di appalto per l’affidamento triennale del servizio di portierato, custodia e facchinaggio per alcune sedi di pertinenza dell’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari di qui in avanti, per brevità, l’Azienda , ha impugnato avanti al T.A.R. Sardegna le delibere n. 4 del 14.1.2015 e del 200 del 18.2.2015 del Commissario straordinario dell’Azienda e tutti gli atti, con i quali l’Azienda ha annullato, revocato e comunque ritirato, in autotutela, la delibera n. 1333 del 25.9.2013, recante la presa d’atto dell’aggiudicazione del lotto n. 2, disposto dall’Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari di qui in avanti, per brevità, Azienda Ospedaliero Universitaria , operante in unione di acquisto con l’Azienda e delegata ad espletare la gara per affidare i servizi di portierato, custodia e facchinaggio. 1.1. La ricorrente, assumendo l’illegittimità dell’atto di autotutela sotto svariati profili, proponeva diverse censure e ne chiedeva l’annullamento, con conseguente risarcimento del danno o, in subordine, riconoscimento dell’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquies della l. 241/1990. 1.2. Nel primo grado di giudizio si sono costituite l’Azienda, per chiedere il rigetto del ricorso, e l’Azienda Ospedaliero Universitaria e la Direzione Territoriale del Lavoro di Cagliari, queste ultime per eccepire il proprio difetto di legittimazione passiva. 2. Il T.A.R. Sardegna, con la sentenza n. 919 del 9.7.2015, dopo aver estromesso in limine litis l’Azienda Ospedaliero Universitaria e la Direzione Territoriale del Lavoro di Cagliari, ha accolto il ricorso per le ragioni che si vedranno, annullando gli atti adottati in autotutela dell’Amministrazione, ma ha respinto la domanda risarcitoria proposta dall’a.t.i. aggiudicataria, sul rilievo che essa potesse conseguire, una volta rimosso in via giurisdizionale l’illegittimo annullamento/ritiro/revoca dell’aggiudicazione, il bene della vita consistente nell’esecuzione dell’appalto. 2.1. Avverso tale sentenza ha proposto appello l’Azienda, assumendone l’erroneità per l’errata applicazione della legge di gara, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado dall’a.t.i. Pegaso s.r.l. 2.2. Si è costituita l’a.t.i. appellata, per chiedere la reiezione dell’avversario gravame e, nel riproporre, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi non esaminati dal primo giudice, ha proposto appello incidentale inteso ad ottenere la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto la sua domanda risarcitoria e/o indennitaria. 2.2. Nella camera di consiglio del 10.12.2015, fissata per l’esame della domanda cautelare di cui all’art. 98 c.p.a., la causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 3.3.2016 per la sollecita trattazione del merito. 2.3. In tale udienza pubblica il Collegio, uditi i difensori delle parti come da verbale, ha trattenuto la causa in decisione. 3. L’appello dell’Azienda è fondato e deve essere accolto. 3.1. Giunge ancora una volta all’attenzione di questa Sezione, dopo la sentenza di questo Consiglio, sez. III, 28.5.2015, n. 2671, di cui si dirà, la complessa vicenda, che vede contrapposte l’Azienda Sanitaria Locale di Cagliari e l’a.t.i. aggiudicataria in ordine all’applicazione del CCNL Multiservizi al servizio oggetto di appalto. 3.2. La sospensione della stipula del contratto di appalto disposta dal Direttore Generale dell’Azienda con nota prot. n. PG/2014/7724 del 21.1.2014, per il rifiuto di applicare il CCNL Multiservizi al contratto da parte dell’aggiudicataria che intendeva invece applicare il CCNL di portierato, è stata oggetto di impugnativa da parte di Pegaso s.r.l., in precedente contenzioso, che è stato definito, appunto, dalla sentenza di questo Consiglio, sez. III, 28.5.2015, n. 2671, che ha accertato, con efficacia di giudicato, la legittimità di tale sospensione per la necessità di applicare il CCNL Multiservizi, previsto dagli artt. 17 e 18 del capitolato speciale. 3.3. Già in sede di sospensione del contratto, peraltro, l’Azienda aveva interpellato la Direzione Territoriale del Lavoro di Cagliari che, con nota prot. n. 1685 del 14.1.2014, aveva espresso le proprie motivate e più che plausibili perplessità in ordine all’applicazione del CCNL del portierato privato all’appalto di cui è causa, attesa la diversità, per struttura e contenuti, delle prestazioni dei portieri degli stabili privati rispetto al portiere/custode degli uffici dell’Azienda Sanitaria. 3.4. Sono qui ora in contestazione i provvedimenti con i quali l’Azienda ha definitivamente ritirato/annullato il precedente atto, recante la presa d’atto dell’aggiudicazione, sempre o, comunque, principalmente per la controversa questione del CCNL da applicare allo stipulando contratto. 3.5. Il nucleo motivazionale della sentenza impugnata consiste nell’assunto che il capitolato speciale artt. 17 e 18 non prevedesse obbligatoriamente l’applicazione del CCNL Multiservizi al contratto stipulando e che, qualora ciò avesse previsto, esso sarebbe stato illegittimo perché adottato in violazione del principio di libera contrattazione delle condizioni di lavoro previsto dal nostro ordinamento pp. 7-8 della sentenza impugnata . 3.6. La delibera n. 200 del 18.2.2015 del Commissario Straordinario, con la quale l’Amministrazione ha quindi deciso di annullare, revocare e/o comunque ritirare in via di autotutela la deliberazione n. 1333 del 25.7.2013, recante la presa d’atto dell’aggiudicazione definitiva, sarebbe perciò illegittima in quanto viziata dall’erroneo presupposto che detto contratto collettivo dovesse essere obbligatoriamente applicato dall’a.t.i. aggiudicataria. 4. L’assunto del primo giudice, tuttavia, non può essere condiviso. 4.1. Proprio sulla vicenda qui controversa, come detto, questo Consiglio si è pronunciato, con l’efficacia discendente dall’incontrovertibile accertamento contenuto nell’autorità del giudicato, chiarendo a chiare lettere che il capitolato speciale d’appalto faceva espresso e specifico riferimento al CCNL per il personale dipendente da imprese di servizi integrati e multiservizi, osservando come ciò deponga per la esclusione di ogni discrezionalità, da parte dell’aggiudicatario, nella scelta del CCNL da applicare Cons. St., sez. III, 28.5.2015, n. 2671 . 4.2. È vero che la pronuncia di questo Consiglio è stata depositata il 28.5.2015, allorché il T.A.R. aveva già trattenuto in decisione la controversia, nell’udienza pubblica del 27.5.2015, e deliberato sulla stessa nella camera di consiglio in pari data, ma è anche vero nel giudizio definito dalla sentenza di questo Cons. St., sez. III, 28.5.2015, n. 2671 aveva ad oggetto proprio il rifiuto, da parte dell’A.S.L., di procedere alla stipula, ritenuto legittimo perché motivato dalla esigenza di far rispettare gli obiettivi strategici precedentemente stabiliti e trasfusi dalla disciplina di gara, al cui rispetto – peraltro, e come già più volte rilevato – i partecipanti si erano impegnati ed obbligati . 4.3. Il giudicato intervenuto tra le parti sulla identica o, comunque, principale questione qui dibattuta – l’applicabilità del CCNL Multiservizi al contratto da stipulare – elimina ogni dubbio circa la legittimità della determinazione adottata dall’Azienda, che ha deciso di annullare – dopo aver dapprima sospeso la stipula del contratto – l’aggiudicazione precedente, una volta che, alla luce dei rilievi formulati dalla Direzione Territoriale del Lavoro di Cagliari, essa aveva preteso, invano, che l’aggiudicataria applicasse il CCNL Multiservizi, e una volta che, constatato il rifiuto di applicare il CCNL Multiservizi da parte dell’a.t.i., ha verificato che non era possibile procedere alla stipula di un contratto che rispettasse le previsioni del capitolato speciale e comunque, in concreto, garantisse gli stessi standards retributivi e contributivi del CCNL Multiservizi, come aveva già osservato in senso critico la Direzione Territoriale del Lavoro di Cagliari. 4.4. Né giova opporre all’odierna appellata a.t.i. Pegaso s.r.l. che, così facendo, le si imporrebbe illegittimamente da parte dell’Amministrazione l’applicazione di un determinato contratto collettivo, poiché, anche volendo prescindere per ipotesi dal giudicato formatosi sul punto, si deve qui osservare che il principio invocato dall’appellante, pur corretto, secondo cui né il bando né la clausola sociale in esso contenuta possono imporre all’impresa subentrante di prescegliere un determinato contratto collettivo, trova un limite, comunque, nella facoltà, per questa, di scegliere anche un diverso contratto collettivo, che sia, però applicabile all’oggetto dell’appalto e che salvaguardi, comunque, i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo Cons. St., sez. III, 9.12.2015, n. 5597 . 4.5. Ne segue che la delibera impugnata e annullata dal primo giudice, da qualificarsi, correttamente, quale annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies della l. 241/1990, della precedente aggiudicazione e non già quale revoca, deve ritenersi legittima e immune da vizi, rispondendo all’interesse dell’Amministrazione, finalizzato a rimuovere un atto della procedura – l’aggiudicazione – che avrebbe condotto, secondo quanto stabilito, del resto, anche dal giudicato, alla stipula di un contratto non rispondente alle previsioni del bando, di fronte alla volontà, da parte dell’a.t.i., di non applicare il CCNL Multiservizi, ma altro contratto collettivo – quello del portierato privato – che non avrebbe garantito le medesime tutele per i lavori da riassorbire e, in generale, per tutti quelli da impiegare nello svolgimento del servizio. 4.6. Le contrarie argomentazioni dell’appellata pp. 14-19 della memoria difensiva , pur suggestive, non sono persuasive, perché, oltre ad urtare contro le statuizioni del giudicato per quanto sopravvenuto, non depongono convincentemente né nel senso dell’appropriatezza del contratto collettivo di portierato privato in un normale stabile rispetto al servizio di portierato e custodia da effettuarsi nelle sedi dell’Azienda Sanitaria, interessata da una utenza esterna che prevede un flusso continuo di utenti e pazienti, ma nemmeno per quello, altrettanto se non più decisivo, della eguaglianza dei livelli contributivi e retributivi per i dipendenti, anzitutto da riassorbire ai sensi dell’art. 4 del capitolato speciale c.d. clausola sociale . 5. Non hanno perciò nemmeno pregio e devono essere tutte respinte le censure proposte dall’appellata, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., nella propria memoria difensiva, che qui, per l’obbligo di sintesi prescritto dall’art. 3, comma 2, c.p.a., si riassumono e si analizzano - non la prima pp. 20-22 della memoria difensiva , incentrata sulla violazione dell’art. 21 quinquies e dell’art. 21 nonies della l. 241/1990, perché l’impiego alternativo di diversi nomina iuris revoca, annullamento, ritiro da parte del provvedimento di autotutela, qui impugnato, non impedisce, ma anzi impone a fortiori al giudice di inquadrarlo sub specie iuris e di qualificarlo correttamente come annullamento, ove ne ricorrano i presupposti, applicandogli quindi la pertinente disciplina, senza che l’elencazione ad abundantiam di diversi istituti nell’atto, tutti cumulativamente richiamati, ne infici la validità e ne dimostri, per ciò solo, la contraddittorietà - non la seconda pp. 22-23 della memoria difensiva , relativa alla presunta carenza del potere di autotutela su atti impugnati da diversa Amministrazione, poiché l’Azienda, come già osservato nella sentenza di questo Consiglio, sez. III, 28.5.2015, n. 2671, aveva delegato l’Azienda Ospedaliero Universitaria ad espletare la gara, ma non anche a sottoscrivere il relativo contratto per proprio conto, con la conseguenza che l’Azienda Sanitaria aveva ed ha legittimamente inteso mantenere ed ha mantenuto intatto il suo potere di controllo sulla c.d. fase esecutiva dell’appalto, la quale inizia proprio con il perfezionamento del contratto e delle attività preordinate alla sottoscrizione di questo - non la terza pp. 24-26 della memoria difensiva , secondo cui l’Azienda sarebbe rimasta colpevolmente inerte, peraltro dopo aver preso atto dell’intervenuta aggiudicazione con precedente delibera, mentre in realtà così non è, perché l’Azienda, pur avendo preso atto, in effetti, dell’intervenuta aggiudicazione nel settembre del 2013, aveva avviato, comunque, un’istruttoria intesa a verificare la possibilità di applicare un contratto collettivo diverso da quello previsto dal capitolato speciale nonché – al di là della questione inerente alla sua cogenza – mirante ad accertare la compatibilità di questo contratto con le mansioni inerenti al servizio da svolgersi, e aveva poi sospeso la stipula del contratto, con provvedimento puntualmente impugnato dall’a.t.i. Pegaso s.r.l., per giungere, infine, alla corretta conclusione che l’applicazione di contratto diversi dal CCNL Multiservizi, nonostante il contrario avviso dell’Azienda Ospedaliera capofila, non fosse possibile per la inadeguatezza del contratto collettivo di portierato che l’a.t.i., nel rifiutare di recepire nel contratto il CCNL Multiservizi, intendeva applicare - non la quarta pp. 26-31 della memoria difensiva , secondo cui non corrisponderebbe al vero che il bando avrebbe stabilito l’inderogabile applicazione del CCNL Multiservizi, che non sarebbero garantite per l’avvenire le maestranze addette al servizio da parte dell’a.t.i. e che il contratto di portierato non potrebbe applicarsi ai servizi di specie, perché, anche prescindendo dall’insuperabile giudicato formatosi sul punto, la congenialità” p. 29 della memoria difensiva del contratto di portierato con le attività poste a base del servizio, che attengono alla custodia, al portierato e al fattorinaggio, era tutt’altro che scontata e, anzi, difficilmente sostenibile alla luce della nota della Direzione del Lavoro prot. n. 1685 del 14.1.2014, tanto che, già in sede di gara, la stessa a.t.i., nella fase di verifica dell’anomalia disposta ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. 163/2006, aveva chiarito che, quantunque il CCNL applicato dalle società interessate fosse quello del portierato privato, l’offerta economica era stata tuttavia determinata con l’applicazione dei trattamenti economici previsti dal CCNL Multiservizi cfr., al riguardo, p. 29 della memoria e ancora, rispondendo alla successiva richiesta di precisazioni avanzate dall’Azienda Ospedaliera con nota prot. PG/2013/111 del 2.1.2013, aveva ulteriormente specificato che avrebbe applicato che avrebbe corrisposto agli operatori, che ancora svolgevano il servizio, le eventuali differenze stipendiali derivanti dall’applicazione di un differente contratto, quello appunto dei Multiservizi - non la quinta pp. 31-37 della memoria difensiva , che si concentra sulla presunta violazione degli artt. 2 e 11 del d. lgs. 163/2006 e degli artt. 36, 41 e 97 Cost. e dei principi contenuti nella l. 241/1990 oltre che sull’asserito eccesso di potere, perché, anche volendo prescindere, pure in riferimento alla censura qui esaminata, dall’intangibile vincolatività del giudicato proprio di Cons. St., sez. III, 28.5.2015, n. 2671 e dalla cogenza, o meno, del CCNL Multiservizi previsto negli artt. 17 e 18 del capitolato speciale, per le ragioni appena vista l’applicabilità del CCNL di portierato non assicurava adeguati livelli retributivi e contributivi quanto meno ai lavoratori da riassorbire e, comunque, non pareva totalmente attagliarsi a tutte le specifiche caratteristiche del servizio richiesto, come aveva condivisibilmente osservato la Direzione del Lavoro di Cagliari nella nota prot. n. 1685 del 14.1.2014 - non la sesta pp. 37-29 della memoria difensiva , con la quale si lamenta la carenza dei presupposti contemplati dall’art. 21 nonies della l. 241/1990 per l’annullamento d’ufficio, che invece sono tutti compresenti, considerando sia l’illegittimità dell’aggiudicazione a fronte di un contratto collettivo – quello di portierato – risultato inadeguato rispetto al servizio da espletare, lo svolgimento di una lunga istruttoria, al riguardo, che non poteva consolidare alcun legittimo dell’affidamento dell’a.t.i. al riguardo, considerate le numerose e complesse interlocuzioni procedimentali, al riguardo, e addirittura l’instaurazione del precedente contenzioso definito dalla più volte richiamata sentenza di questo Consiglio, sez. III, 28.5.2015, n. 2671, la recessività dell’interesse vantato dall’aggiudicataria, che si era rifiutata di applicare il CCNL Multiservizi, nonostante la precisa consapevolezza o, quanto meno, il dubbio che il contratto di portierato, come era già emerso durante la gara e più volte, potesse comportare notevoli criticità, e non solo per le resistenze sindacali, per lo svolgimento del servizio e la tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto, il trascorrere di un tempo non eccessivamente lungo dalla presa d’atto dell’aggiudicazione, se si tengono presenti tutte le vicende, procedimentali e processuali, che hanno preceduto l’atto di autotutela - non la settima pp. 39-40 della memoria difensiva e l’ottava pp. 40-43 della memoria difensiva , con le quali si deduce l’illegittimità della revoca per difetto dei presupposti contemplati, a loro volta, dall’art. 21 quinquies della l. 241/1990, poiché si è già detto che non di revoca, propriamente, si verte, nel caso di specie, ma di annullamento, legittimo alla luce delle ragioni sin qui evidenziate, sicché le questioni, di fatto e di diritto, che attengono alla revoca sono del tutto ininfluenti, giuridicamente, ai fini del presente giudizio - non la nona pp. 43-45 della memoria difensiva , con la quale si lamenta la violazione dell’art. 7 della l. 241/1990, censura inattendibile per la sua natura formalistica, in quanto l’odierna appellata non ha dimostrato quale utile apporto partecipativo, ulteriore e diverso dal punto di vista già ampiamente rappresentato e difeso in ordine all’applicazione del CCNL Multiservizi, questione già ampiamente nota e dibattuta tra le parti sia in sede procedimentale che in sede processuale nel giudizio definito da Cons. St., sez. III, 28.5.2015, n. 2671, avrebbe potuto fornire in concreto per la risoluzione del problema e la stipulazione del contratto, vista la situazione di stallo ormai venutasi a creare e stante la sua volontà, manifestata anche in sede giudiziale, di applicare il CCNL del portierato e non quello Multiservizi. 6. Deve quindi conclusivamente essere respinto il ricorso proposto in primo grado da Pegaso s.r.l. in tutti i suoi motivi, anche quelli non esaminati dal T.A.R. sardo e qui riproposti. 7. Da quanto sin qui si è chiarito discende, necessariamente, anche la reiezione dell’appello incidentale pp. 45-48 della memoria difensiva , inteso ad ottenere il risarcimento del danno o, in via subordinata, l’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies della l. 241/1990, laddove, in accoglimento dell’appello principale, fosse accertata la legittimità dell’atto di autotutela. 8. La domanda risarcitoria e/o indennitaria deve essere respinta perché, quanto al risarcimento, ne difetta un imprescindibile elemento costitutivo, consistente nella illegittimità del provvedimento asseritamente causativo del danno, mentre, quanto all’indennizzo, non può essere riconosciuto per difetto del presupposto normativo, non venendo qui in considerazione l’ipotesi prevista dall’art. 21 quinquies, comma 1, della l. 241/1990. 9. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello principale proposto dall’Azienda deve essere accolto, mentre deve essere respinto quello incidentale proposto da Pegaso s.r.l. 10. La sentenza impugnata deve quindi essere riformata, con la conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado da Pegaso s.r.l. in tutti i suoi motivi, anche quelli assorbiti e/o non esaminati dal primo giudice e qui riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. 11. Le spese del doppio grado di giudizio, considerata la particolare complessità del caso e la sopravvenienza del giudicato alla decisione del T.A.R. che, come detto, ha introitato la causa in decisione prima di questo , possono essere interamente compensate tra le parti ai sensi del combinato disposto dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c. 11.1. Pegaso s.r.l. deve essere condannata, atteso l’esito della lite, a rimborsare in favore dell’Azienda il contributo unificato anticipato per la proposizione dell’appello principale, mentre rimane definitivamente a carico della stessa Pegaso s.r.l. il contributo unificato versato per la proposizione del ricorso in primo grado nonché quello versato per la proposizione dell’appello incidentale. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza , definitivamente pronunciando sull’appello principale, come proposto dall’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari, nonché definitivamente pronunciando sull’appello incidentale, come proposto da Pegaso s.r.l. Servizi Fiduciari, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado da Pegaso s.r.l. Servizi Fiduciari. Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio. Condanna Pegaso s.r.l. Servizi Fiduciari a rimborsare in favore dell’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari il contributo unificato anticipato per la proposizione dell’appello principale e pone definitivamente a carico di Pegaso s.r.l. Servizi Fiduciari il contributo unificato versato per la proposizione del ricorso in primo grado nonché per la proposizione dell’appello incidentale. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.