L’eccezione di inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione del diniego di autotutela, formulato a seguito di preavviso di ricorso ex art. 243-bis del d.lgs n. 163/2006 informazione preventiva dell'intento di proporre ricorso , sollevata dalla difesa comunale, è destituita di ogni fondamento, avendo la giurisprudenza precisato che il predetto articolo non prevede un obbligo della stazione appaltante di riscontrare l’atto di informativa ivi previsto. L’istituto in discorso rappresenta, infatti, un mero strumento offerto alla p.a. per valutare l’opportunità di un riesame della fattispecie in via di autotutela, tanto che il silenzio su tale informativa non è qualificato in termini di rigetto” o di rifiuto”, ma solo di diniego di procedere in autotutela.
E' quanto affermato dal Tar Lazio, sez. Latina I, nella sentenza 124/2016, depositata il 2 marzo. Il diniego di autotutela non impugnato. Il Comune di Pontecorvo, a seguito di gara, disponeva l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di completamento del cimitero comunale centrale e di quello posto nella frazione S. Oliva, in favore dell'impresa C.I. s.r.l L'impresa A.G. s.r.l., seconda classificata, impugna il provvedimento di aggiudicazione, lamentando il fatto che la stazione appaltante non ha proceduto all'esclusione di diversi operatori concorrenti, fra cui il vincitore, i quali avrebbero omesso di indicare, nella propria offerta economica, gli oneri relativi alla sicurezza c.d. specifici, come dovuto. L'impresa ricorrente evidenzia, al riguardo, di essere stata l’unica concorrente ad indicare, nella propria offerta, i costi relativi ai predetti oneri per la sicurezza e che, perciò, tutte le altre imprese partecipanti avrebbero dovuto essere escluse e l’appalto avrebbe dovuto esserle aggiudicato. Si costituisce in giudizio il Comune di Pontecorvo, eccependo, in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso in ragione del fatto che l'impresa ricorrente non ha impugnato il diniego di autotutela, emesso dal medesimo Comune, a seguito di preavviso di ricorso informazione preventiva dell'intento di proporre ricorso , presentato dalla ricorrente ai sensi dell'art. 243- bis del d.lgs n. 163/2006. Inoltre, il Comune eccepisce l’inammissibilità della domanda di accertamento della mancata indicazione degli oneri di sicurezza cd. specifici ad opera delle altre partecipanti. Il preavviso di ricorso . Il novello istituto dell' informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale più semplicemente preavviso di ricorso è stato introdotto all'interno del corpo dell'attuale Codice dei contratti pubblici d.lgs n. 163/2006 dall'articolo 6 del d.lgs n. 53/2010 e presenta il seguente essenziale contenuto a nelle materie afferenti le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture ed altre, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale b l'informazione è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso, che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori c la comunicazione può essere presentata fino a quando l'interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale d l'informativa non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale e la stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela f l'inerzia equivale a diniego di autotutela g l'omissione della comunicazione, da parte dell’impresa, e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'art. 1227 c.c., cioè in tema di concorso del fatto colposo del creditore g il provvedimento, con cui la stazione appaltante dispone il non luogo a provvedere, non è impugnabile autonomamente e può essere contestato congiuntamente all'atto cui si riferisce o con motivi aggiunti al ricorso avverso quest'ultimo, da proporsi nel termine di quindici giorni. Lo scopo dichiarato della disposizione normativa è quello di introdurre un meccanismo idoneo a ridurre l’area delle controversie sottoposte alla cognizione del giudice, attivando meccanismi preventivi di risoluzione delle liti, incentrati sull’esercizio del potere di autotutela. Infatti, la circostanza che, prima della proposizione del ricorso, il soggetto interessato debba indicare le ragioni di illegittimità del provvedimento sfavorevole, provocando una risposta della stazione appaltante, è potenzialmente molto utile. L’amministrazione potrebbe rimediare, in autotutela, agli errori più evidenti in alternativa, la stazione appaltante potrebbe fornire spiegazioni sufficienti per convincere l’interessato dell’assenza dei vizi denunciati e desistere pertanto da ulteriori iniziative giudiziarie. In ogni caso, poi, la stazione appaltante, in seguito all’ allarme” provocato dalla comunicazione preventiva, potrebbe già attrezzarsi per tempo, al fine di affrontare il successivo contenzioso, anche di tipo cautelare, attivando tempestivamente i propri uffici legali o assumendo le pertinenti determinazioni correlate alla successiva esecuzione del contratto. Al riguardo, non può che essere segnalata la collocazione sistematica della disposizione normativa in esame alquanto significativa, dal momento che l'introdotto istituto rappresenta uno strumento destinato alla soluzione dell'insorgendo contenzioso, in un'ottica deflattiva, che tende a vedere sempre più il ricorso al giudice come l'estrema ratio , attraverso l'incentivazione di misure di risoluzione alternativa delle dispute ADR, alternative dispute resolution . Tuttavia, esaminando con attenzione il corpo normativo dell'istituto, se ne trae la coinvolgente suggestione che il medesimo potrà svolgere un effetto deflattivo del contenzioso alquanto marginale, considerando il brevissimo termine previsto per la proposizione del ricorso 30 giorni . È, davvero, molto difficile il configurarsi dell’eventualità che la stazione appaltante possa correggere le denunciate illegittimità prima della scadenza del termine di trenta giorni. Ciò potrà avvenire, presumibilmente, nei soli casi in cui vi siano errori evidenti, facilmente eliminabili. A ben vedere, l’informazione preventiva potrebbe essere finalizzata, molto più semplicemente, ad avvertire l’amministrazione, con qualche tempo di anticipo, dell’esistenza di serie contestazioni sulla legittimità della procedura di gara seguita. Questa informativa, quindi, potrebbe essere comunque utile per l’amministrazione, sia per consentire una tempestiva articolazione delle proprie difese nell’eventuale giudizio, sia per assumere alcune immediate decisioni sostanziali, compresa quella relativa alla stipulazione del contratto, al di là di possibili ed eventuali decisioni in autotutela”. Nella tempistica delineata dal legislatore nazionale, peraltro, l’informazione preventiva dovrà essere effettuata prima dello scadere del brevissimo termine per la proposizione del ricorso quindi, salvi casi marginali, essa dovrà effettuarsi in pendenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. In ogni caso, resta fermo l’onere della parte di attivare l’istanza e l’obbligo dell’amministrazione di dare seguito alla richiesta. Le omissioni sono valutabili, sia pure nel contesto della decisione sulle spese processuali e sul risarcimento del danno. La piena legittimità della decisione di impugnare il sol provvedimento connesso . Il Tar Latina, pienamente consapevole dell'illustrata e moderata funzione dell'istituto, respinge l'avanzata eccezione processuale, sulla base di un articolato ragionamento. Orbene, il Comune aveva contestato l'ammissibilità del ricorso in considerazione del fatto che l'impresa ricorrente non aveva preventivamente impugnato il diniego di autotutela, emesso dal medesimo Comune, a seguito del preavviso di ricorso. I giudici amministrativi, preliminarmente, evidenziano che la richiamata disposizione normativa non prevede un obbligo della stazione appaltante di riscontrare l’atto di informativa ivi previsto . Infatti, pur a fronte della condotta di risposta, prevista dal comma 4, il comma 5 è ben chiaro nel limitare gli effetti del mancato esame della richiesta di autotutela alla sola valutazione futura del giudice ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché in tema di concorso del fatto colposo del creditore. Nulla di più, in quanto l'istituto, come già detto, è finalizzato a favorire un riesame della materia, soprattutto nell'ottica di consentire alla stazione appaltante di acquisire contezza dei propri eventuali errori e di rimediare. In tal senso, milita, come correttamente indicato dal Tar, la scelta lessicale del legislatore, il quale qualifica la condotta di silenzio, assunta nei riguardi della richiesta di autotutela, come diniego di autotutela e non come rigetto o rifiuto . Ora, il fatto che la stazione appaltante non sia obbligata a provvedere in merito all'istanza di autotutela, comporta il fatto che neppure l'impresa ricorrente in giudizio è obbligata ad impugnare il diniego di autotutela. In altri termini, la mancata impugnazione del diniego non impedisce di impugnare in modo autonomo il provvedimento di aggiudicazione. Quindi la mancata impugnazione del diniego di autotutela non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l’aggiudicazione . Ciò, anche in forza di un chiaro elemento letterale, rappresentato dal comma 6, dell'articolo 243- bis , il quale dispone che il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti . Quindi, il diniego non è impugnabile autonomamente, ma solo impugnando il provvedimento connesso, ma è ben possibile impugnare quest'ultimo senza contestare giudizialmente il diniego. Fra l'altro, un recente arresto giurisprudenziale conferma tale assunto, statuendo che l’impugnazione del diniego di autotutela esplica un mero rilievo processuale, diretto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale del diniego, vengano trattate nell’ambito di un simultaneus processus Consiglio di Stato, sez. V^, n. 1176/2015 . Invero, fattispecie completamente diversa si configura nel caso in cui l'impresa ha prima attivato il procedimento di preavviso di ricorso e, poi, lo ha di fatto interrotto, proponendo impugnazione e non attendendo la risposta del Comune entro i 15 giorni. Al riguardo, si potrebbe ipotizzare, valutando siffatta condotta, la volontà di rinunciare al procedimento di autotutela.
Tar Lazio, sez. Latina I, sentenza 11 febbraio – 2 marzo 2016, n. 124 Presidente Taglienti – Estensore De Berardinis Fatto e diritto Considerato che con il ricorso indicato in epigrafe la società Ambrosetti Group S.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria da parte del Comune di Pontecorvo nonché quella definitiva, se nelle more intervenuta, ed il relativo contratto dell’appalto per la progettazione definitiva ed esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di completamento del cimitero comunale centrale e di quello posto nella frazione S. Oliva, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione Considerato che la società ha chiesto, altresì, la condanna della stazione appaltante ad aggiudicarle il citato appalto, nonché l’ordine alla stessa di consentirle l’accesso agli atti di gara Considerato che a supporto del gravame l’Ambrosetti Group S.r.l. ha dedotto, con un unico motivo, le doglianze di eccesso di potere, di violazione dell’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, e di sviamento, per non avere la stazione appaltante provveduto all’esclusione delle altre concorrenti, le quali avrebbero omesso di indicare, nella propria offerta economica, gli oneri relativi alla sicurezza cd. specifici Rilevato sul punto che la società, classificatasi al secondo posto nella gara per cui è causa, sostiene di essere stata l’unica concorrente ad indicare, nella propria offerta, i costi relativi agli oneri per la sicurezza cd. specifici e che, perciò, tutte le altre ditte partecipanti avrebbero dovuto essere escluse e l’appalto avrebbe dovuto esserle aggiudicato Considerato che si è costituito in giudizio il Comune di Pontecorvo, eccependo, in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso per l’omessa impugnazione del diniego di autotutela sull’invito ex art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006, nonché per la mancata impugnazione del bando e del disciplinare di gara e per la mancata notificazione del gravame a tutte le altre ditte concorrenti. Ha altresì, eccepito l’inammissibilità della domanda di accertamento della mancata indicazione degli oneri di sicurezza cd. specifici ad opera delle altre partecipanti. Nel merito ha, poi, eccepito l’infondatezza del ricorso, concludendo per il suo rigetto, previo rigetto dell’istanza cautelare Considerato che il Comune di Pontecorvo ha eccepito, inoltre, la sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla domanda di accesso agli atti Considerato che si è costituita in giudizio, altresì, la Costruzioni Immobiliari S.r.l. aggiudicataria provvisoria , eccependo, in via pregiudiziale, l’irricevibilità del ricorso per tardività, nonché la sua inammissibilità sotto diversi profili e, comunque, la sua infondatezza Osservato che la società ricorrente ha provveduto di sua iniziativa ad estendere il contraddittorio nei confronti della ditta terza classificata, Muccitelli S.r.l. e che, però, quest’ultima non si è costituita in giudizio Ritenuto, in via prioritaria, di dover dichiarare improcedibile l’istanza di accesso agli atti, avendo la stazione appaltante consentito l’accesso alla ricorrente, secondo quanto da quest’ultima dichiarato al parag. 4 della memoria conclusiva Osservato che nel merito il ricorso risulta tale da poter essere deciso con sentenza cd. semplificata, ai sensi degli artt. 60, 74 e 120, comma 6, del d.lgs. n. 104/2010 c.p.a. , in ragione della manifesta fondatezza della doglianza con esso dedotta Ritenuto, in via preliminare, di dover respingere tutte le eccezioni processuali sollevate dal Comune di Pontecorvo e dalla controinteressata, in quanto infondate Considerato, in particolare, che - l’eccezione di inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione del diniego di autotutela sull’invito ex art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006, sollevata dalla difesa comunale, è destituita di ogni fondamento, avendo la giurisprudenza precisato che l’art. 243-bis cit. non prevede un obbligo della stazione appaltante di riscontrare l’atto di informativa ivi previsto l’istituto in discorso rappresenta, infatti, un mero strumento offerto alla P.A. per valutare l’opportunità di un riesame della fattispecie in via di autotutela, tanto che il silenzio su tale informativa non è qualificato in termini di rigetto” o di rifiuto”, ma solo di diniego di procedere in autotutela”, la cui mancata impugnazione non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l’aggiudicazione cfr. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 14 marzo 2014, n. 203 id., 1° dicembre 2011, n. 991 - ancora di recente la giurisprudenza ha osservato che l’art. 243 bis cit., secondo il quale il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, della procedura ad evidenza pubblica è impugnabile solo con l’atto a cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti, lungi dall’imporre l’impugnazione del diniego di autotutela, ha un mero rilievo processuale, volto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale, secondo i principi generali, del diniego di autotutela vengano trattate nell’ambito di un simultaneus processus C.d.S., Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1176 - è del pari infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando e del disciplinare di gara, sollevata sia dal Comune, sia dalla controinteressata in base al fatto che la predetta impugnazione sarebbe stata necessaria, per non avere né il bando né il disciplinare previsto la quantificazione già nell’offerta dei cd. oneri di sicurezza specifici. In contrario, infatti, si osserva come l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendali integri dall’esterno la lex specialis di gara cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5873 - è, poi, infondata, l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla Costruzioni Immobiliari S.r.l., in quanto il ricorso è stato passato una prima volta per la notifica alla predetta controinteressata via posta il 13 – e non il 20 – novembre 2015 vero è che tale notifica non ha avuto esito positivo, ma la ricorrente ha dimostrato di avere indirizzato la copia da notificare all’indirizzo della Costruzioni Immobiliari S.r.l. risultante dalla visura camerale, cioè presso la sede legale della controinteressata, in Boville Ernica, alla via Cesare Battisti, n. 3 cfr. la visura allegata alla memoria depositata in data 8 febbraio 2016 - nella fattispecie ora in esame sussistono, perciò, gli estremi dell’errore scusabile, con conseguente applicazione dell’istituto della rimessione in termini per la rinnovazione della notifica C.d.S., Sez. VI, 3 agosto 2010, n. 5145 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 8 settembre 1992, n. 1096 , cosicché deve reputarsi idonea, al riguardo, la notifica a mezzo PEC” effettuata dalla ricorrente in data 4 gennaio 2016 con esito positivo tant’è vero che la Costruzioni Immobiliari S.r.l., si è costituita in giudizio a seguito della stessa - sono, da ultimo, infondate le altre eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata, in quanto, anzitutto, l’errore materiale nell’indicazione delle altre concorrenti – contenuto nell’ultima pagina del ricorso – ha natura di semplice refuso e non ha impedito né alle controparti di difendersi, né l’individuazione della terza partecipante alla gara Muccitelli S.r.l. , le altre concorrenti essendo state escluse in fasi precedenti della procedura ad evidenza pubblica circostanza, quest’ultima, che ovviamente era ben conosciuta da tutte le parti del giudizio - in secondo luogo, l’accertamento della mancata indicazione degli oneri di sicurezza cd. specifici ad opera della Costruzioni Immobiliari S.r.l. e della Muccitelli S.r.l. non forma oggetto di un’azione di mero accertamento, ma è preordinato all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria della gara alla predetta Costruzioni Immobiliari S.r.l. - quanto alla notifica del ricorso alle altre ditte partecipanti alla gara, e cioè, secondo quanto si è ora visto, alla sola Muccitelli S.r.l., capogruppo dell’A.T.I. Muccitelli, tale notifica, pur ove considerata doverosa, risulta, comunque, eseguita dall’odierna ricorrente a mezzo P.E.C.” all’indirizzo di posta elettronica estratto dal registro delle imprese. In ogni caso, la sua omissione non avrebbe potuto dar luogo ad una causa di inammissibilità del gravame, ma, semmai, di integrazione del contraddittorio ex art. 49 c.p.a. Considerato che, nel merito, la fondatezza del ricorso si ricava dalle conclusioni cui è arrivata la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato cfr. C.d.S., A.P. 20 marzo 2015, n. 3 id., 2 novembre 2015, n. 9 , cui ha aderito anche questa Sezione T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 25 novembre 2015, n. 775 conclusioni, per le quali nelle procedure di affidamento di lavori i concorrenti devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara, come si evince da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dall’art. 26 comma 6, del d.lgs. n. 81/2008 e dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 Considerato che tale giurisprudenza ha evidenziato come non sembri coerente imporre alle stazioni appaltanti di tenere espresso conto – nella determinazione del valore economico di tutti gli appalti – dell’insieme dei costi della sicurezza, che devono, altresì, specificare per assicurarne la congruità, e non imporre ai concorrenti, soltanto per gli appalti di lavori, un identico obbligo di indicazione nelle offerte dei loro costi specifici, il cui calcolo, infine, emergerebbe unicamente in via eventuale, nella non indefettibile fase della valutazione dell’anomalia Considerato che nel caso all’esame risulta comprovato dalla documentazione in atti che la ricorrente ha indicato nella propria offerta gli oneri di sicurezza cd. specifici, mentre l’offerta economica della Costruzioni Immobiliari S.r.l. è priva di siffatta indicazione Ritenuto, quindi, in virtù di ciò che si è appena detto, che sussistano le condizioni per la pronuncia di una sentenza in forma cd. semplificata ex artt. 60 e 74 c.p.a., sentite sul punto le parte costituite, poiché il ricorso risulta manifestamente fondato e da accogliere Ritenuto, in accoglimento del ricorso, di dover annullare gli atti con esso impugnati, in particolare il provvedimento del Comune di Pontecorvo di aggiudicazione provvisoria della gara alla Costruzioni Immobiliari S.r.l. Considerato che l’annullamento è limitato all’aggiudicazione provvisoria, giacché, come dichiarato dalle parti in Camera di consiglio, alla stessa non hanno fatto seguito né l’aggiudicazione definitiva, né la stipula del relativo contratto Ritenuto, invece, di non poter accogliere la domanda di ordine alla P.A. di aggiudicare l’appalto alla società ricorrente, dovendo prima la P.A. esperire le prescritte verifiche Ritenuto, infine, di dover procedere alla liquidazione delle spese, come da dispositivo, nei confronti del resistente Comune di Pontecorvo e della Costruzioni Immobiliari S.r.l., ai sensi del criterio della soccombenza vista la prevalenza delle domande della ricorrente con esito positivo su quelle aventi esito negativo , e di dover dichiarare, invece, irripetibili le spese nei confronti della Muccitelli S.r.l., non costituitasi in giudizio P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina Sezione I , così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per conseguenza annulla gli atti con esso impugnati ed in specie l’aggiudicazione provvisoria. Dichiara improcedibile la domanda di accesso agli atti. Condanna il Comune di Pontecorvo e la Costruzioni Immobiliari S.r.l. al pagamento in favore della società ricorrente delle spese e degli onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in € 1.500,00 millecinquecento/00 per ciascuna, per complessivi € 3.000,00 tremila/00 , più accessori di legge, dichiarando irripetibili le predette spese ed onorari nei confronti della Muccitelli S.r.l Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.