L'aggiudicazione provvisoria non è obbligatoria per gli acquisti sul mercato elettronico

Il mercato elettronico della pubblica amministrazione è informato a obiettivi di semplificazione e celerità in un’ottica di superamento di tutti i profili formali, che caratterizzano, viceversa, le procedure concorsuali tradizionali. Il sistema MePA consente l’aggiudicazione definitiva in modo diretto, omettendo il passaggio dell’aggiudicazione provvisoria, che non rappresenta, pertanto, una fase obbligata naturalmente, il sistema non impedisce all’amministrazione di effettuare le necessarie e dovute verifiche della congruità dell’offerta, del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria e di quant’altro previsto dal codice dei contratti.

E’ quanto significativamente affermato dal Tar Lazio, sez. Roma I ter , nella sentenza n. 2199/16 del 19 febbraio. Le omissioni della stazione appaltante. Il Ministero dell’Interno indiceva una gara sul MePA Mercato elettronico della Pubblica amministrazione , per il conferimento dell’appalto di fornitura di n. 5400 fondine operative per cinturone. Giova precisare che il MePA costituisce uno strumento di e-procurement pubblico, gestito da Consip per conto del Ministero Economia e Finanze. Si tratta di un mercato interamente virtuale, in cui le amministrazioni acquirenti ed i potenziali fornitori si incontrano, negoziano e perfezionano online contratti. L'utilizzo della firma digitale, infatti permette alle PA ed agli operatori economici accreditati di conferire valore legale ai documenti pubblicati e di consentire il perfezionamento dei contratti di acquisto. Le PA possono ricercare, confrontare ed acquisire i beni ed i servizi, per valori inferiori alla soglia comunitaria, proposti dalle aziende fornitrici abilitate a presentare i propri cataloghi e le proprie offerte sul sistema. Gli acquisti possono essere effettuati secondo due modalità alternative l’Ordine diretto OdA , cioè l'acquisto diretto da catalogo in base alle offerte pubblicate dai fornitori la Richiesta di offerta RdO , grazie alla quale l'amministrazione può richiedere ai fornitori, selezionandoli tra quelli abilitati, diverse e ulteriori offerte personalizzate sulla base di specifiche esigenze. Nella concreta vicenda, il Ministero pose in essere una RdO, alla quale presero parte due sole imprese. La gara, articolata in base al criterio del prezzo più basso, venne vinta dall’impresa M. srl. L’operatore economico secondo classificato contesta il ribasso offerto dall’impresa vincitrice e chiede alla stazione appaltante di attivare la procedura di verifica facoltativa di anomalia, ai sensi dell’articolo 86, comma 3 del Codice dei contratti pubblici. Il Ministero, avvia la richiesta procedura di verifica, la quale si conclude con esito negativo, cioè con il mancato accertamento dell’anomalia in riferimento all’offerta vincitrice. Di conseguenza, dispone l’aggiudicazione definitiva. L’impresa seconda classificata impugna, allora, il provvedimento di aggiudicazione, lamentando l’omessa allegazione all’offerta della scheda tecnica dettagliata del prodotto ed anche l’omessa dichiarazione di ricorso al subappalto. In particolare, la ricorrente contesta un preciso e particolare elemento fattuale la stazione appaltante ha proceduto direttamente all’aggiudicazione definitiva, omettendo il passaggio procedimentale dell’aggiudicazione provvisoria. L'aggiudicazione provvisoria. Siffatto elemento di contestazione è sicuramente importante e merita di essere approfondito. Al riguardo, occorre ricordare che l'aggiudicazione provvisoria è diretta all'accertamento ed all'individuazione della migliore offerta, in sede di confronto concorrenziale di gara, disciplinato da un bando o da una lettera di invito. Viceversa, l'aggiudicazione definitiva costituisce un atto di controllo, di tipo interno, diretto a verificare la legittimità delle operazioni di gara. Secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, l’aggiudicazione provvisoria dà luogo ad un provvedimento amministrativo, che determina effetti giuridici ampliativi della posizione giuridica di scarso rilievo. Il vincitore della gara l’aggiudicatario provvisorio è titolare solo di una mera aspettativa alla conclusione della gara, cioè all’aggiudicazione definitiva in suo favore e non, certo, di una posizione differenziata e di vantaggio. Tale indirizzo giurisprudenziale ricostruisce la natura e gli effetti dell’aggiudicazione provvisoria nel seguente modo si tratta di un provvedimento avente carattere endoprocedimentale e di mera aspettativa Consiglio di Stato, sez. V^, n. 3.671/2011 Tar Campania, sez. Napoli I^, n. 1.905/2010 un provvedimento, che non genera alcun affidamento qualificato Consiglio di Stato, sez. V^, n. 2.479/2011 un provvedimento, che produce effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’impresa non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva Consiglio di Stato, sez. V^, n. 3.671/2011 l’autotutela dell’aggiudicazione provvisoria esige un onere di motivazione fortemente attenuato Tar Calabria, sez. Catanzaro I, n. 784/2011 . Anche recentemente, è stato confermato l’indirizzo maggioritario L'aggiudicazione provvisoria, quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara, non costituisce provvedimento conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all'interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso. Pertanto, detta aggiudicazione, al contrario di quella definitiva, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita, ed alla Stazione appaltante è quindi riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all'aggiudicazione Consiglio di Stato, sez. IV^, 12 gennaio 2016, n. 67 . Orbene, al di là delle dispute dottrinarie e giurisprudenziali in merito al ruolo” effettivo dell’aggiudicazione provvisoria, è fuori discussione, tuttavia, che essa non può mancare, in quanto fase indefettibile della procedura di gara. La non indispensabilità dell'aggiudicazione provvisoria. In tal senso, allora, emerge l’importanza della sentenza in esame. Infatti, il Tar Lazio, dopo aver respinto le censure iniziali, concentra la propria attenzione proprio sul ruolo dell’aggiudicazione provvisoria nell’ambito delle gare effettuate utilizzando il mercato elettronico. Infatti, il Tar, respinge il ricorso, evidenziando, relativamente alla censura di omessa allegazione all’offerta della scheda tecnica dettagliata, che l’impresa vincitrice aveva già precisato il numero di codice del proprio prodotto, proprio al fine di fornire i dati identificativi del medesimo ed aveva presentato autocertificazione della conformità dello stesso alle specifiche tecniche richieste. Pertanto, appariva inutile la presentazione della lamentata scheda tecnica particolareggiata del prodotto. Inoltre, in relazione alla censura dell’omessa indicazione del subappaltatore, i giudici evidenziano una particolarità del mercato elettronico il sistema MePA non richiede di indicare il nome del subappaltatore al momento della partecipazione alla RDO e non è, comunque, rinvenibile il divieto di acquisire prodotto da terzi deve, quindi escludersi che la controinteressata abbia reso dichiarazioni mendaci che avrebbero dovuto determinare la sua esclusione . Venendo al tema dell’aggiudicazione provvisoria in sede di mercato elettronico, l’analisi del Tar acquista maggiore spessore. I giudici amministrativi, primariamente, segnalano che il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione MePA è un mercato digitale, in cui l’amministrazione può acquistare beni e servizi, per valori inferiori alla soglia comunitaria. Siffatto mercato presenta taluni ed evidenti vantaggi rispetto alle gare tradizionali. In primo luogo, la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, le quali, svolgendosi attraverso piattaforme digitali, possono convenientemente sfruttare le potenzialità tecnologiche ai fini di un rapido svolgimento della gara. Inoltre, il mercato elettronico presenta anche vantaggi in termini di maggiore economicità, consentendo, contestualmente, di ampliare la platea dei fornitori, e riducendo, quindi, i tempi ed i costi delle tradizionali procedure di gara. Invero, seppur non enunciati dal Tar, occorre segnalare anche altri vantaggi, insiti nell’utilizzo del mercato elettronico, in quanto il medesimo contribuisce alla crescita professionale delle persone coinvolte garantisce trasparenza e maggior controllo della spesa grazie alla tracciabilità degli acquisti contribuisce a scardinare” l’approccio di tipo burocratico–amministrativo, favorendo una gestione più efficace dei processi di approvvigionamento. Proprio sulla base di tali peculiari vantaggi, che costituiscono anche peculiarità interne del sistema, il Tar giunge alla seguente ed importante statuizione il sistema MePA consente l’aggiudicazione definitiva in modo diretto, omettendo il passaggio dell’aggiudicazione provvisoria che non rappresenta, pertanto, una fase obbligata naturalmente il sistema non impedisce all’amministrazione di effettuare le necessarie e dovute verifiche della congruità dell’offerta, del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria e di quant’altro previsto dal codice dei contratti . Quindi, nel mercato elettronico, non è obbligatoria la fase dell’aggiudicazione provvisoria, la quale può anche mancare diversamente che per le gare tradizionali” , senza dar luogo ad alcuna illegittimità. Tale ulteriore peculiarità aggiudicazione provvisoria facoltativa ed eventuale è determinata dalla natura stessa del mercato elettronico, che consente un incontro immediato e diretto” fra stazione appaltante ed operatori economici interessati. Incontro, che può rendere superflua la fase dell’aggiudicazione provvisoria, fermo restando la necessità di effettuare i doverosi controlli prima della stipula del contratto. Ovviamente, tale principio della facoltatività dell'aggiudicazione provvisoria vale, oltre che per il MePA, anche per tutte le altre tipologie di mercato elettronico, come previste dall'articolo 328 del d.P.R. n. 207/2010, cioè il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante ovvero il mercato elettronico realizzato dalle centrali di committenza. Infatti, nonostante l'omessa aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante ha, comunque, effettuato la verifica della contestata anomalia dell’offerta, che ha avuto un esito, come già anticipato, negativo. In altri termini, la mancata aggiudicazione provvisoria non ha influito minimamente sulla regolarità dello svolgimento della procedura di gara.

Tar Lazio, sez. Roma I ter , sentenza 18 dicembre 2015 – 19 febbraio 2016, numero 2199 Presidente/Estensore Panzironi Fatto Con ricorso notificato in data 15 novembre 2013 la società ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione del 18 ottobre 2013 alla ditta Mirafan Srl della procedura di richiesta di offerta effettuata su Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione per la fornitura di 5400 fondine operative per cinturone. Premette fatto -di aver partecipato alla RDO per la fornitura delle fondine operative per cinturone tipo cordura bleu, con il criterio del prezzo più basso -di aver allegato la propria offerta economica corredata della documentazione richiesta nelle condizioni di fornitura -di aver verificato, alla scadenza della RDO, che la stazione appaltante aveva proceduto all’aggiudicazione definitiva della gara alla ditta Mirafan, l’unica altra partecipante alla procedura -di essersi immediatamente opposta all’aggiudicazione ritenendo l’offerta anormalmente bassa e, in tal modo, provocando la richiesta da parte dell’amministrazione di chiarimenti all’aggiudicataria, ai sensi dell’articolo 86, comma 3, del decreto legislativo numero 163 del 2006 -di aver quindi formulato richiesta di accesso agli atti amministrativi -di aver verificato l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva alla ditta Mirafan e di aver quindi proposto il presente ricorso. L’istante denuncia l’illegittimità della procedura concorsuale per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno chiedendo il rigetto del ricorso siccome infondato. Si è altresì costituita la società controinteressata, insistendo per la reiezione del gravame in quanto infondato. Con ordinanza numero 4853 del 2013 la Sezione ha respinto la domanda cautelare. Con successivi motivi aggiunti il ricorrente lamenta l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione in sede di collaudo. All’odierna pubblica udienza la causa, completamente istruita, è stata trattenuta in decisione. Diritto Il ricorso è infondato e deve, pertanto, essere respinto. Occorre premettere che il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione MePA è un mercato digitale in cui l’amministrazione può acquistare beni e servizi per valori inferiori alla soglia comunitaria proposti dalle aziende fornitrici abilitate. Il mercato elettronico presenta alcuni vantaggi rispetto alle gare tradizionali, quali la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità consentendo di ampliare la platea dei fornitori, e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale. Nella procedura per cui è causa la stazione appaltante ha effettuato una richiesta di offerta RDO , che consiste nella richiesta al fornitore di offerte personalizzate, allegando i documenti contenenti le specifiche condizioni richieste, nonché i criteri sulla base dei quali si intendono valutare le offerte. Pervenivano le offerte di due sole società, la società ricorrente e la società controinteressata. La prima presentava offerta al prezzo complessivo di euro 129.060,00 mentre la seconda presenta l’offerta al prezzo complessivo di euro 98.820,00, aggiudicandosi la gara. Al fine di verificare la congruità dell’offerta l’amministrazione, esercitando la facoltà di cui all’articolo 86, comma 3, del decreto legislativo numero 163 del 2006, richiedeva puntuali giustificazioni delle voci di prezzo. A seguito del puntuale riscontro delle richieste dell’amministrazione da parte della società aggiudicatrice e della presentazione della documentazione occorrente per effettuare le verifiche di cui all’articolo 38 del codice degli appalti, la stazione appaltante provvedeva all’aggiudicazione definitiva. Con il primo motivo di ricorso l’istante denuncia la violazione e falsa applicazione del codice degli appalti, della legge numero 241 del 1990, dell’articolo 97 della Costituzione, nonché l’eccesso di potere sotto il profilo della violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, concorrenza tra gli operatori economici, e dei principi di imparzialità, logicità, efficienza, congruità, certezza dell’azione amministrativa e per insufficienza e carenza della motivazione. Secondo il ricorrente l’amministrazione avrebbe illegittimamente aggiudicato nonostante la società controinteressata avesse omesso di allegare alla propria offerta la scheda tecnica dettagliata del prodotto, essendo questo il documento fondamentale per la completezza dell’offerta. L’offerta sarebbe stata, quindi, carente degli elementi essenziali e la società avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa. Con ulteriori motivi di ricorso l’istante denuncia la violazione e la falsa applicazione di legge nonché l’eccesso di potere sotto vari profili poiché la società controinteressata, in quanto società solamente commerciale, avrebbe falsamente dichiarato di non affidare alcune attività oggetto della presente gara in subappalto. Tale mendace dichiarazione avrebbe inoltre impedito all’amministrazione di verificare la sussistenza dei requisiti richiesti dall’articolo 38 del decreto legislativo numero 163 del 2006 in capo al subappaltatore. Infine il ricorrente lamenta la violazione di legge e l’eccesso di potere poiché l’amministrazione avrebbe proceduto direttamente all’aggiudicazione definitiva, omettendo il passaggio procedimentale dell’aggiudicazione provvisoria. Infine si contesta la legittimità del rifiuto dell’amministrazione di annullare in autotutela l’aggiudicazione, come richiesto dalla società ricorrente. Dagli atti di causa e dalle memorie difensive dell’amministrazione intimata e della controinteressata emerge la legittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante. Nella procedura in questione, infatti, con l’invio della propria offerta il fornitore accetta tutte le condizioni particolari di contratto previste dal soggetto appaltatore, essendo obbligato ad attestare la conformità del prodotto offerto alle suddette condizioni mediante autocertificazione. Avuto riguardo all’ offerta presentata dalla ditta Mirafan risulta che essa aveva precisato il numero di codice del proprio prodotto al fine di fornire i dati identificativi dello stesso ed aveva presentato autocertificazione della conformità dello stesso alle specifiche tecniche richieste. Risultava quindi ultronea la presentazione della scheda tecnica particolareggiata del prodotto, essendo sufficiente l’autocertificazione della conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche. Come in precedenza illustrato il mercato elettronico della pubblica amministrazione è informato a obiettivi di semplificazione e celerità in un’ottica di superamento di tutti i profili formali che caratterizzano, viceversa, le procedure concorsuali tradizionali. Di conseguenza, legittimamente l’amministrazione non ha escluso la società controinteressata per carenze documentali, rinvenendosi comunque la possibilità di verificare la conformità del prodotto alle specifiche tecniche. Del pari infondate sono le censure relative alla asserita falsità delle dichiarazioni rese dalla società controinteressata in ordine all’affidamento delle forniture in subappalto. L’aggiudicatario, infatti, aveva attestato di avere quale oggetto sociale la produzione e commercio internazionale sia all’ingrosso che al dettaglio di merci, prodotti ed accessori destinati all’abbigliamento, arredamento, casermaggio ed affini ”, dichiarando di poter fornire il prodotto richiesto. Peraltro il sistema MePA non richiede di indicare il nome del subappaltatore al momento della partecipazione alla RDO e non è, comunque, rinvenibile il divieto di acquisire prodotto da terzi deve, quindi escludersi che la controinteressata abbia reso dichiarazioni mendaci che avrebbero dovuto determinare la sua esclusione. Infine occorre evidenziare che il sistema MePA consente l’aggiudicazione definitiva in modo diretto, omettendo il passaggio dell’aggiudicazione provvisoria che non rappresenta, pertanto, una fase obbligata naturalmente il sistema non impedisce all’amministrazione di effettuare le necessarie e dovute verifiche della congruità dell’offerta, del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria e di quant’altro previsto dal codice dei contratti. L’amministrazione ha, infatti, proceduto alla verifica della asserita anomalia dell’offerta, recependo le giustificazioni fornite dalla ditta controinteressata e ritenendo, quindi, il documento presentato completo e compatibile con il prezzo dell’offerta. Passando all’esame di motivi aggiunti, notificati in data 1 aprile 2014, il Collegio ne rileva parimente l’infondatezza. Il ricorrente lamenta l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili del comportamento della stazione appaltante che non ha effettuato le necessarie verifiche tecniche sulla fornitura del prodotto richiesto censura inoltre il mancato annullamento della procedura medesima nell’esercizio dei poteri di autotutela, avuto riguardo ai poteri successivi alla verifica della congruità del prezzo. In realtà l’amministrazione non avrebbe potuto agire in autotutela poiché il contratto era già stato stipulato con conseguente preclusione per l’amministrazione dell’uso dello strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 20 giugno 2014 numero 14 . Quanto al primo profilo di censura, relativo alla mancata effettuazione delle verifiche suggerite dall’Ufficio Tecnico in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta, occorre evidenziare che non vi era alcun obbligo per l’amministrazione, dal momento che essa aveva effettuato i dovuti controlli, riguardo alle caratteristiche della merce fornita dall’ aggiudicataria, in sede di collaudo. Con successivi motivi aggiunti, notificati 2 luglio 2014, la ricorrente sviluppa due ulteriori censure. Con il primo motivo la società istante ribadisce la necessità di esclusione della controinteressata per aver allegato all’offerta dichiarazioni mendaci a proposito delle modalità attraverso le quali avrebbe provveduto alla realizzazione della merce oggetto della fornitura. In secondo luogo afferma l’illegittimità dei provvedimenti poiché l’amministrazione non avrebbe provveduto a una serie di verifiche tecniche del prodotto. In particolare l’istante contesta l’intera fase procedimentale effettuata in sede di collaudo ritenendola illegittima in quanto la commissione di collaudo avrebbe omesso di menzionare i valori non conformi accettando la fornitura nel suo complesso, non avrebbe chiarito nel relativo verbale quali analisi erano state effettuate e quali valori erano stati presi in considerazione. I motivi aggiunti sono infondati quando ribadiscono le censure contenute nel ricorso originario in ordine alle asserite dichiarazioni mendaci rese dalla società aggiudicataria sulla scelta di affidare ad un terzo la realizzazione degli equipaggiamenti. Il collegio ha già avuto modo di rilevare l’infondatezza delle censure con argomentazioni che dovranno essere ribadite anche in relazione ai motivi aggiunti. Giova evidenziare, in relazione al secondo motivo di censura, che tutto quanto è stato dedotto in ordine all’accettazione della fornitura, riproduce nella sostanza quanto già dedotto in ordine alla asserita non conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche. Rientra nella valutazione dell’amministrazione la facoltà di accettare il prodotto offerto sulla base delle risultanze tecniche derivanti dalle verifiche effettuate dal proprio ufficio tecnico nel caso di specie l’ufficio tecnico del Ministero dell’Interno UTAM , sia pure in sede di verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta, ha provveduto a verificare la congruità e la conformità del prodotto alle specifiche tecniche riguardo alla volontà e capacità prestazionali delle materie prime impiegate fornendo alla stazione appaltante le necessarie indicazioni. Conclusivamente il Collegio respinge il ricorso ed i motivi aggiunti siccome infondati. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Prima Ter definitivamente pronunciando, respinge il ricorso ed i motivi aggiunti come in epigrafe proposti. Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidate in euro 1000,00 per ciascuna delle parti costituite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.