Competenza complessa ripartita tra giudice ordinario e giudice amministrativo in fatto di graduatorie permanenti e concorsi pubblici per i docenti della scuola.
E' l'occasione, per il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 365, depositata il 29 gennaio 2016, di fare il punto della situazione in merito al doppio binario, prescelto dal legislatore, per gli incarichi di docenza. La questione controversa. La questione controversa attiene alla giurisdizione in ordine agli atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie. Un primo orientamento ritiene che, in relazione a tali atti, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto gli stessi vengono in rilievo in via incidentale e pertanto possono essere disapplicati dallo stesso giudice ordinario da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3413 . Un secondo orientamento, recentemente sostenuto, ritiene, invece, che in questi casi la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, venendo in rilievo la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria Cons. Stato, sez. VI, 30 novembre 2015, n. 5418 12 marzo 2012, n. 1406 Id., 2 aprile 2012, n. 1953 . La ragione della preferenza per questa seconda tesi risiede nel fatto che oggetto di contestazione sono atti di macro-organizzazione. La pubblica amministrazione, infatti, con l’adozione dei provvedimenti in esame, a prescindere dalla loro natura di atti normativi o amministrativi generali, definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, determinando anche le dotazione organiche complessive. Accesso al lavoro pubblico. La VI Sezione è giunta a tale decisione dopo aver tracciato il percorso normativo che regolamenta l'accesso al lavoro pubblico e, nello specifico, quello per il personale della scuola. Il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche ha sottoposto il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione al regime privatistico e pubblicistico. Le regole di diritto privato si applicano alle determinazioni per l’organizzazione degli uffici e alle misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro , le quali sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro artt. 2, comma 3, e 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 . Le regole di diritto pubblico, precisa la sentenza 365 del 29 gennaio 2016, attengono alla fase amministrativa che precede” la stipula del contratto di lavoro, nonché alle regole di macro-organizzazione che stanno al di sopra” del rapporto di lavoro, con le quali le amministrazione pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi determinano le dotazioni organiche complessive art. 2, comma 1, del citato decreto . Ne consegue afferma quindi la VI Sezione del Consiglio di Stato, che la natura pubblica o privata delle regole di disciplina incide sulla definizione dei criteri di riparto di giurisdizione. Nello specifico, l’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 prevede che sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ancorché vengono in rilievo atti amministrativi presupposti comma 1, primo inciso quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi comma 1, secondo inciso e rimangono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, quelle relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico comma 4 . In sostanza, la giurisdizione spetta, in via generale al giudice ordinario, e, in presenza di controversie afferenti a procedure concorsuali ovvero ad atti di macro-organizzazione, al giudice amministrativo. L’accesso ai ruoli del personale docente della scuola. Peraltro, ha osservato anche il Collegio, l’art. 399 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado dispone che l’accesso ai ruoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d'arte, ha luogo, per il 50 per cento dei posti annualmente assegnabili, mediante concorsi per titoli ed esami e, per il restante 50 per cento, attingendo alle graduatorie permanenti. Il suddetto doppio binario è regolato dagli artt. 400 e 401. L’art. 401 disciplina le graduatorie permanenti, prevedendo che le graduatorie relative ai concorsi per soli titoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d'arte, sono trasformate in graduatorie permanenti da utilizzare per le suddette assunzioni in ruolo . L’art. 400 disciplina i Concorsi per titoli ed esami . La disciplina delle graduatorie permanenti comprende regole di diritto privato e regole di diritto pubblico, con conseguente necessità di stabilire come si riparte la giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. La giurisprudenza amministrativa e ordinaria è concorde nel ritenere che la fase relativa all’inserimento, formazione e aggiornamento delle graduatorie non integra una fase amministrativa assimilabile ad una procedura concorsuale, in quanto vengono in rilievo soggetti che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della partecipazione a concorso Cons. Stato, ad. plen., 12 luglio 2011, n. 11 del 2011 Cass. civ., sez. un., 8 febbraio 2011, n. 3032 . La giurisdizione, in relazione a tale tipologia di controversie, appartiene al giudice ordinario.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 24 novembre 2015 – 29 gennaio 2016, n. 365 Presidente Caracciolo – Estensore Lopilato Fatto e diritto 1.– I soggetti indicati in epigrafe, insegnanti precari in possesso del titolo di accesso alle graduatorie provinciali, hanno impugnato il decreto ministeriale 1° aprile 2014, n. 235 nella parte in cui, nel disporre l’integrazione e l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo, non ha previsto la facoltà di reinserimento nella rispettiva fascia e graduatoria di appartenenza anche di coloro che, in occasione di precedenti aggiornamenti, non avessero prodotto la domanda di permanenza e fossero stati cancellati dalla graduatoria. 2.– Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza 19 agosto 2015, n. 10872, ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione. 3.– I ricorrenti in primo grado hanno proposto appello, ritenendo che la giurisdizione sia del giudice amministrativo. 3.1.– Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, chiedendo il rigetto dell’appello. 4.– La causa è stata decisa all’esito della camera di consiglio del 24 novembre 2015. 5.– L’appello è fondato. 6.– La risoluzione della controversia presuppone che si ricostruisca il quadro normativo rilevante e gli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati in relazione ad esso. 7.– Il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche ha sottoposto il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione al regime privatistico e pubblicistico. Le regole di diritto privato si applicano alle determinazioni per l’organizzazione degli uffici e alle misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro , le quali sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro artt. 2, comma 3, e 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 . Le regole di diritto pubblico attengono alla fase amministrativa che precede” la stipula del contratto di lavoro, nonché alle regole di macro-organizzazione che stanno al di sopra” del rapporto di lavoro, con le quali le amministrazione pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi determinano le dotazioni organiche complessive art. 2, comma 1, del citato decreto . La natura pubblica o privata delle regole di disciplina incide sulla definizione dei criteri di riparto di giurisdizione. L’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 prevede che - sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ancorché vengono in rilievo atti amministrativi presupposti comma 1, primo inciso - quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi comma 1, secondo inciso - rimangono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, quelle relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico comma 4 . Ne consegue che la giurisdizione spetta, in via generale al giudice ordinario, e, in presenza di controversie afferenti a procedure concorsuali ovvero ad atti di macro-organizzazione, al giudice amministrativo. 7.1.– L’art. 399 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado dispone che l’accesso ai ruoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d'arte, ha luogo, per il 50 per cento dei posti annualmente assegnabili, mediante concorsi per titoli ed esami e, per il restante 50 per cento, attingendo alle graduatorie permanenti. Il suddetto doppio binario è regolato dagli artt. 400 e 401. L’art. 401 disciplina le graduatorie permanenti, prevedendo che le graduatorie relative ai concorsi per soli titoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d'arte, sono trasformate in graduatorie permanenti da utilizzare per le suddette assunzioni in ruolo . L’art. 400 disciplina i Concorsi per titoli ed esami . 8.– La disciplina delle graduatorie permanenti comprende regole di diritto privato e regole di diritto pubblico, con conseguente necessità di stabilire come si riparte la giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. La giurisprudenza amministrativa e ordinaria è concorde nel ritenere che la fase relativa all’inserimento, formazione e aggiornamento delle graduatorie non integra una fase amministrativa assimilabile ad una procedura concorsuale, in quanto vengono in rilievo soggetti che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della partecipazione a concorso Cons. Stato, ad. plen., 12 luglio 2011, n. 11 del 2011 Cass. civ., sez. un., 8 febbraio 2011, n. 3032 . La giurisdizione, in relazione a tale tipologia di controversie, appartiene al giudice ordinario. La questione controversa attiene alla giurisdizione in ordine agli atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie. Un primo orientamento ritiene che, in relazione a tali atti, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto gli stessi vengono in rilievo in via incidentale e pertanto possono essere disapplicati dallo stesso giudice ordinario da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3413 . Un secondo orientamento, recentemente sostenuto, ritiene, invece, che in questi casi la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, venendo in rilievo la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria Cons. Stato, sez. VI, 30 novembre 2015, n. 5418 12 marzo 2012, n. 1406 Id., 2 aprile 2012, n. 1953 . La ragione della preferenza per questa seconda tesi risiede nel fatto che oggetto di contestazione sono atti di macro-organizzazione. La pubblica amministrazione, infatti, con l’adozione dei provvedimenti in esame, a prescindere dalla loro natura di atti normativi o amministrativi generali, definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, determinando anche le dotazione organiche complessive. La giurisdizione compete, pertanto, al giudice amministrativo. Né, in senso contrario, potrebbe rilevare la questione relativa all’incidenza diretta” o indiretta” di tali provvedimenti sui singoli rapporti di lavoro, trattandosi di un profilo che non ne muta la intrinseca natura e dunque le regole di riparto della giurisdizione. Questo aspetto può, al più, assume rilevanza ai fini della individuazione dell’ambito del potere disapplicativo del giudice ordinario e se cioè esso può essere esercitato soltanto quando il provvedimento amministrativo di macro-organizzazione rilevi in via indiretta” ai fini della risoluzione della controversia in linea con la regola generale posta dall’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, ovvero anche quanto esso, come nel caso in esame, venga in rilievo quale fonte diretta” della lesione della posizione soggettiva individuale fatta valere in giudizio in questo senso sentenza n. 5418 del 2015 cit. . 9.– Alla luce di quanto esposto deve, pertanto, essere annullata la sentenza impugnata, con rimessione della causa al primo giudice affinché la decida nel merito, tenendo conto degli orientamenti giurisprudenziali che si sono già formati in materia si v., tra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 14 luglio 2014, n. 3658 . 10.– La sentenza impugnata deve, pertanto, essere annullata con rinvio al primo giudice per la definizione nel merito della controversia art. 105 cod. proc. amm. . 11.– La natura controversa della giurisdizione è giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando a accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello proposto con ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, con rimessione della causa al primo giudice b dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.