L'invito a trovare una nuova sede emesso dall'ASL, all'intervenuta dichiarazione di illegittimità dell'autorizzazione al trasferimento di una farmacia, non comporta ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato.
Ciò lo ha chiarito il Consiglio di Stato, Sezione III, con la sentenza n. 5471 del 3 dicembre 2015, per l’ovvia considerazione che permangono gli effetti di quel provvedimento autorizzativo che il Consiglio di Stato ha giudicato illegittimo ed ha quindi annullato. Da un certo punto di vista, la sentenza che annulla un atto amministrativo è immediatamente autoesecutiva, nel senso che elimina dal mondo giuridico l’atto giudicato illegittimo e di conseguenza rende ipso facto illecita la situazione concreta che da quell’atto era stata legittimata. Il concetto di ottemperanza. Tuttavia, nel sistema della giustizia amministrativa il concetto di ottemperanza” è più ampio e sostanziale, perché va oltre la mera eliminazione giuridica dell’atto giudicato illegittimo, e si estende ai provvedimenti necessari perché la situazione di fatto venga resa conforme a quella di diritto. Per comune e consolidata opinione, non costituiscono dunque ottemperanza” gli atti interlocutori, soprasessori, ovvero elusivi, o comunque non idonei a produrre un risultato utile. Per completezza, afferma la sentenza, si può ricordare che fra i vari modi astrattamente concepibili di dare ottemperanza al giudicato vi è anche la rinnovazione dell’atto annullato sempreché, tuttavia, il nuovo atto sia esente da quei vizi che hanno portato all’annullamento del precedente. Il caso di specie. Nel caso specifico posto all'attenzione del Collegio, l'invito a trovare una nuova sede inviato alla farmacista la quale si era trasferita sulla base di una autorizzazione dichiarata illegittima, è apparso - a giudizio della sezione - intrinsecamente inidoneo a completare il doveroso procedimento di ottemperanza, siccome formulato nei termini di un semplice invito”. In sostanza, l’Azienda Sanitaria, perché sia data ottemperanza alla sentenza, deve ingiungere alla titolare della Farmacia di regolarizzare la propria posizione, entro un termine dato, con espresso avvertimento che in mancanza saranno adottate le sanzioni appropriate per l’ipotesi di una farmacia tenuta in esercizio in un locale privo di autorizzazione.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 26 novembre – 3 dicembre 2015, n. 5471 Presidente / Estensore Lignani Fatto e diritto 1. Il presente contenzioso, giunto ora alla fase dell’ottemperanza, trae origine dal provvedimento 8 novembre 1999, n. 587, dell’Azienda USL n. 4 Basso Molise” – poi confluita nell’Azienda Sanitaria Regionale del Molise, A.S.Re.M. – con il quale la titolare della Farmacia De Michele” in San Martino in Pensilis è stata autorizzata a trasferire l’esercizio dai locali in piazza Umberto n. 58 ai locali siti al numero civico 4 della stessa piazza. Peraltro i nuovi locali si trovano a distanza sensibilmente inferiore a quella legale di 200 metri precisamente a m. 117, come è stato accertato nel pregresso giudizio rispetto ad altra farmacia, ubicata in via Marina 11. Il provvedimento di autorizzazione al trasferimento si era dato carico di questo problema, e lo aveva risolto giustificando la deroga con una situazione di asserita forza maggiore”. Il dr. Di Mascio, titolare della farmacia di via Marina l’attuale ricorrente per ottemperanza , ha proposto ricorso al T.A.R. Molise, ma il suo ricorso è stato respinto con sentenza n. 190/2005, con la motivazione che già prima dell’avversato trasferimento le due farmacie si trovavano a distanza minore di quella legale e che tale situazione si era venuta a determinare ad iniziativa proprio del dr. Di Mascio, il quale aveva ubicato il suo esercizio in via Marina, 11, senza che la titolare di Piazza Umberto si opponesse. Il ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato e l’appello è stato accolto con sentenza n. 4579/2014, pubblicata il 9 settembre 2014, la quale ha analiticamente rigettato tutti gli argomenti addotti in senso contrario. Conseguentemente è stato annullato il provvedimento impugnato in primo grado, ossia l’autorizzazione al trasferimento della farmacia De Michele nei locali di piazza Umberto, 4. 2. Il dr. Di Mascio propone ora ricorso per l’ottemperanza al giudicato, deducendo che dopo la pronuncia del Consiglio di Stato la situazione di fatto è rimasta invariata, la controinteressata continua ad esercitare la farmacia nei locali privi ormai dell’autorizzazione e l’autorità competente – che è l’A.S.Re.M. – non ha adottato alcun provvedimento effettivo. 3. L’Azienda Sanitaria si è costituita nel presente giudizio, deducendo che da parte sua è stata già data piena esecuzione alla decisione del Consiglio di Stato. Ciò sarebbe avvenuto con l’atto 15 ottobre 2014, n. 21, del Direttore Generale, con il quale la dottoressa De Michele è stata invitata” a reperire una nuova ubicazione per la sua farmacia. La dottoressa De Michele ha impugnato questo atto con ricorso al T.A.R. Molise R.G. 12/2015 , chiedendone la sospensione. La domanda cautelare è stata respinta con ordinanza del T.A.R. n. 17/2015, e l’atto del Direttore Generale è pienamente efficace. Donde, secondo l’A.S.Re.M., l’inammissibilità del presente ricorso per ottemperanza. 4. Il ricorrente dr. Di Mascio replica che in concreto l’atto 15 ottobre 2014, n. 21, non ha sortito alcun effetto e quindi la decisione del Consiglio di Stato non si può considerare eseguita del resto, quell’atto non era idoneo a produrre effetto, perché non imponeva alla dottoressa De Michele una scadenza per l’adempimento, né minacciava le sanzioni del caso ed invero non sono state adottate sanzioni, nonostante il tempo decorso. 5. Il Collegio osserva che, allo stato, la decisione del Consiglio di Stato non si può considerare ottemperata, per l’ovvia considerazione che permangono tuttora gli effetti di quel provvedimento autorizzativo che il Consiglio di Stato ha giudicato illegittimo ed ha quindi annullato. Da un certo punto di vista, la sentenza che annulla un atto amministrativo è immediatamente autoesecutiva, nel senso che elimina dal mondo giuridico l’atto giudicato illegittimo e di conseguenza rende ipso facto illecita la situazione concreta che da quell’atto era stata legittimata. Tuttavia, nel sistema della giustizia amministrativa il concetto di ottemperanza”è più ampio e sostanziale, perché va oltre la mera eliminazione giuridica dell’atto giudicato illegittimo, e si estende ai provvedimenti necessari perché la situazione di fatto venga resa conforme a quella di diritto. Per comune e consolidata opinione, non costituiscono dunque ottemperanza” gli atti interlocutori, soprasessori, ovvero elusivi, o comunque non idonei a produrre un risultato utile. Per completezza, si può ricordare che fra i vari modi astrattamente concepibili di dare ottemperanza al giudicato vi è anche la rinnovazione dell’atto annullato sempreché, tuttavia, il nuovo atto sia esente da quei vizi che hanno portato all’annullamento del precedente. 6. L’atto del 15 ottobre 2014, alla luce di queste considerazioni, appare intrinsecamente inidoneo a completare il doveroso procedimento di ottemperanza, siccome formulato nei termini di un semplice invito”. Si deve dunque ordinare all’Azienda Sanitaria di ingiungere alla titolare della Farmacia De Michele di regolarizzare la propria posizione, entro un termine dato, con espresso avvertimento che in mancanza saranno adottate le sanzioni appropriate per l’ipotesi di una farmacia tenuta in esercizio in un locale privo di autorizzazione. La suddetta ingiunzione dovrà essere notificata alla titolare della farmacia entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione della presente decisione. Decorso detto termine, procederà quale Commissario ad acta – su istanza dell’attuale ricorrente – il dirigente dell’amministrazione regionale, competente per la materia del servizio farmaceutico. Il termine da assegnare alla controinteressata per l’adempimento non potrà essere superiore a sei mesi l’autorità procedente non potrà concedere proroghe se non per gravissime documentate ragioni e a tempo definito non ulteriormente prorogabile. 7. Le spese della presente fase processuale vanno poste a carico dell’A.S.Re.M. e della titolare della Farmacia De Michele, in solido e in parti uguali. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza in accoglimento del ricorso, ordina all’Azienda Sanitaria della Regione Molise di dare ottemperanza alla sentenza nei sensi e nei termini di cui in motivazione. Condanna l’Azienda Sanitaria e la dottoressa De Michele in solido e in parti uguali al pagamento delle spese legali della presente fase processuale in favore del ricorrente, liquidandole in euro 2.000 oltre agli accessori dovuti per legge fra i quali il rimborso del contributo unificato, etc. . Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.