I costi dell’eterologa siano a carico della Regione come per l’omologa e non degli aspiranti genitori

Bocciate le deliberazioni della Giunta Regionale della Lombardia sui costi dell’eterologa a carico degli aspiranti genitori, promosse, però, sul divieto di concedere nuove autorizzazioni ai centri per l’impianto in attesa delle regole tecniche del Ministero.

Diventare genitori, tramite la PMA, omologa od eterologa, rientra nella libertà di autodeterminazione, nella serenità familiare e nel diritto alla salute, costituzionalmente garantito. La fecondazione eterologa, perciò, come lo è già l’omologa, dovrebbe essere inserita nei LEA ed assoggettata al pagamento del solo ticket restando a carico della Regione i relativi costi, ora gravanti sugli aspiranti genitori. È quanto sancito dalla sentenza del Tar Lombardia, sez. III, n. 2271 depositata il 28 ottobre 15. Abolito un altro limite al ricorso all’eterologa dopo quello sull’età della donna Tar Veneto 501/15 . Il caso. L’Associazione S.O.S. infertilità onlus, che opera nel settore della PMA ed ha il fine di supportare le coppie affette da sterilità od infertilità, ha promosso questo ricorso contro le DGR Lombardia X/2344 e X/2611, che determinano rispettivamente le indicazioni in ordine all’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita PMA di tipo eterologo e le tariffe transitorie di riferimento per tali prestazioni. Gravò anche tutti i provvedimenti ad esse connessi. Questi atti stabilirono che, a seguito dell’abrogazione del divieto di ricorso all’eterologa sancito dalla C. Cost. n. 162/14, questa pratica potesse essere effettuata solo nei centri specializzati già autorizzati ad operare nel territorio regionale per l’omologa, sospendendo la concessione di nuove autorizzazioni ad altri centri che ne facessero richiesta dopo la loro vigenza. Le tariffe erano stabilite nel range di .1500 - 4000 a totale carico degli assistiti aspiranti genitori, mentre i costi dell’omologa erano a totale carico della Regione e questi ultimi dovevano pagare solo il ticket. Sono superati anche i dubbi ermeneutici sul presunto divieto di ricorrere alla PMA da parte delle coppie in cui entrambi sono sterili od infertili è illecito perché contra legem . Tutela della salute ed autodeterminazione. La citata C.Cost. rimarca come la scelta di diventare genitori tramite PMA influisca sulla serenità familiare e sia espressione della libertà fondamentale di autodeterminarsi %& lt %& lt riconducibile 3= 31= agli= al= altrimenti= artt.= assoluto= concerne= congruamente= devono= di= divieto= e= ed= essere= familiare.= giustificate= imposto= in= interessi= la= le= limitazioni= pari= particolare= privata= ragionevolmente= rango= sfera= suo= tale= tutelare= un= & gt & gt . Nella fattispecie i censurati limiti non sono stati adeguatamente giustificati. Inoltre è chiaro come l’impossibilità di avere figli influisca sulla salute psichica della donna equiparata dalla giurisprudenza costante a quella fisica e ricompresa dall’OMS nei diritti fondamentali, tanto più che gli atti dispositivi del proprio corpo, quando rivolti alla tutela della salute, devono ritenersi leciti, sempre che non siano lesi altri interessi costituzionali C. Cost. nn. 162/85, 251/08 e 113/04 . Ergo né il legislatore né, a maggior ragione, l’autorità amministrativa possono ostacolarne l’esercizio o condizionarne in via assoluta, la realizzazione, ponendo a carico degli interessati l’intero costo della stessa, al di fuori di ogni valutazione e senza alcun contemperamento con l’eventuale limitatezza delle risorse finanziarie . Infatti, trattandosi di un nucleo essenziale di un diritto fondamentale, come quello alla salute, deve essere tutelato anche in presenza di congiunture negative i costi devono essere a carico della Regione. Divieto di discriminazione. Questa dicotomia viola il principio di uguaglianza, è discriminatoria ed irragionevole dato che l’art. 7 L. n. 40/04 richiama le linee guida del Ministero della Salute sulla PMA sono due species dello stesso genus e, perciò questa difformità è irrazionale ed ingiustificata dato che i LEA impongono sul territorio nazionale la stessa garanzia, nei minimi, delle prestazioni, dovendosi però verificare che appartengano agli stessi diritti fondamentali. È palese, quindi, che anche l’eterologa deve esservi inserita. Infine questa tesi è suffragata dalla C. Cost. n. 432/05 che ha chiarito che, pur in presenza di prestazioni facoltative e non essenziali, il legislatore statale o regionale quindi, a fortiori, l’amministrazione non può introdurre regimi differenziati in assenza di una causa normativa razionale o non arbitraria . Sì al divieto di concessione delle nuove autorizzazioni ai centri per la PMA. La Lombardia ospita il 16,3% di tutti centri per la PMA d’Italia, perciò il divieto di concedere nuove autorizzazioni, limitando la pratica di questa prestazioni solo nei centri già operativi, è lecito. Tale sospensione, invero, appare necessaria per consentire di adeguare gli standard operativi e le tecniche di effettuazione della PMA alle più moderne tecnologie e di adattare le procedure anche alla luce del recente riconoscimento della possibilità di ricorrere alla PMA di tipo eterologo .

TAR Lombardia, sez. III, sentenza 24 settembre 28 ottobre 2015, n. 2271 Presidente Leo Estensore De Vita Fatto Con ricorso notificato in data 14 novembre 2014 e depositato il 28 novembre successivo, l’Associazione ricorrente ha impugnato le deliberazioni della Giunta Regionale della Lombardia del 12 settembre 2014, n. X/2344, recante determinazioni in ordine all’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita PMA di tipo eterologo in B.U.R.L. 16 settembre 2014 , e del 7 novembre 2014, n. X/2611, recante individuazione delle tariffe transitorie di riferimento per le prestazioni di procreazione medicalmente assistita PMA di tipo eterologo ai sensi della D.G.R. n. X/2344 del 12 settembre 2014. Va premesso che la Regione Lombardia, con l’impugnata deliberazione del 12 settembre 2014, n. X/2344, in seguito alla sentenza della Corte costituzione n. 162 del 10 giugno 2014 con cui è stata dichiarata, tra l’altro, l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 Norme in materia di procreazione medicalmente assistita , nella parte in cui stabilisce per la coppia di cui all’art. 5, comma 1, della medesima legge, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili e in attesa di un intervento del Parlamento, ha stabilito di autorizzare le attività di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo presso i Centri PMA presenti sul territorio regionale, che già erano autorizzati a effettuare le attività di procreazione medicalmente assistita di tipo omologo contestualmente sono state sospese le procedure per il rilascio di nuove autorizzazioni e accreditamenti a Centri al fine di svolgere le attività di procreazione medicalmente assistita. Con la predetta deliberazione, nelle more dell’eventuale inserimento delle prestazioni riguardanti la fecondazione di tipo eterologo nei livelli essenziali di assistenza, è stato stabilito di porre a carico degli assistiti il costo delle prestazioni per la PMA di tipo eterologo e, con la successiva deliberazione 7 novembre 2014, n. X/2611, pure impugnata nella presente sede, sono state stabilite le relative tariffe ricomprese tra 1.500 e 4.000 va precisato che per la PMA di tipo omologo gli assistiti sono assoggettati soltanto al pagamento di un ticket, restando in capo alla Regione il costo dell’intervento. L’Associazione SOS Infertilità Onlus, quale soggetto operante nel settore della procreazione medicalmente assistita al fine di supportare e aiutare le coppie in condizioni di sterilità e infertilità, assume l’illegittimità delle impugnate deliberazioni regionali per violazione di plurime disposizioni costituzionali, per violazione degli artt. 4 e 5 della legge n. 40 del 2004 e per eccesso di potere sotto svariati profili. Si è costituita in giudizio la Regione Lombardia, che ha chiesto il rigetto del ricorso. Con l’ordinanza n. 1718/2014 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con l’ordinanza n. 1486/2015, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha riformato la decisione cautelare di primo grado e sollecitato la fissazione dell’udienza di merito del ricorso. In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della causa, le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni. All’udienza pubblica del 24 settembre 2015, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione. Diritto 1. In via preliminare, va respinta l’eccezione formulata dal difensore della parte ricorrente in relazione alla tardività della memoria depositata dalla difesa della Regione Lombardia in data 24 luglio 2015, in quanto in seguito alla modifica dell’art. 54, comma 2, del cod. proc. amm. che stabilisce i termini di sospensione feriale per il processo amministrativo dal 1 al 31 agosto art. 20, comma 1-ter, del decreto legge 27 giugno 2015 n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2015, n. 132 il termine di deposito delle memorie previsto dall’art. 73, comma 1, del cod. proc. amm., ossia trenta giorni liberi prima dell’udienza, risulta rispettato. 2. Passando al merito del ricorso, lo stesso è parzialmente fondato. 3. Con le diverse censure contenute nel ricorso, da trattare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si assume l’illegittimità delle determinazioni regionali impugnate nella presente sede, laddove si è stabilito di porre a totale carico degli assistiti il costo delle prestazioni per la PMA di tipo eterologo, di sospendere le procedure per il rilascio di nuove autorizzazioni e accreditamenti a Centri al fine di svolgere le attività di procreazione medicalmente assistita e di consentire l’accesso alla PMA soltanto nel caso in cui la sterilità o l’infertilità riguardi uno solo dei componenti della coppia e non allorquando si riferisca a entrambi. 3.1. Con riferimento alla determinazione regionale di porre a totale carico degli assistiti il costo delle prestazioni per la PMA di tipo eterologo, diversamente da quanto previsto per la PMA di tipo omologo per la quale gli utenti sono tenuti al versamento del solo ticket, restando in capo alla Regione il costo dell’intervento , le censure contenute nel ricorso sono fondate. Innanzitutto non assume rilievo determinate la circostanza che la PMA, sia omologa che eterologa, non sia ricompresa formalmente nel D.P.C.M. che individua le prestazioni da qualificare livelli essenziali di assistenza, atteso che, se l’inserimento della prestazione nei LEA può avere un effetto costitutivo nella qualificazione della stessa, rendendone quindi doverosa l’erogazione su tutto il territorio nazionale alle medesime condizioni minime, il mancato inserimento nell’elenco non può determinare l’effetto opposto, considerato che va verificata in concreto l’appartenenza di una determinata prestazione al novero dei diritti fondamentali e, in caso affermativo, va certamente garantita nel suo nucleo essenziale a tutti i soggetti e su tutto il territorio nazionale. A tal proposito appare opportuno richiamare la sentenza n. 162 del 2014 della Corte costituzionale che ha evidenziato come la scelta di [una] coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà che, come [la] Corte ha affermato, sia pure ad altri fini ed in un ambito diverso, è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare. Conseguentemente, le limitazioni di tale libertà, ed in particolare un divieto assoluto imposto al suo esercizio, devono essere ragionevolmente e congruamente giustificate dall’impossibilità di tutelare altrimenti interessi di pari rango . Inoltre la tematica in esame è altresì riconducibile al diritto alla salute, che, secondo la costante giurisprudenza [della] Corte, va inteso nel significato, proprio dell’art. 32 Cost., comprensivo anche della salute pischica oltre che fisica sentenza n. 251 del 2008 analogamente, sentenze n. 113 del 2004 n. 253 del 2003 e la cui tutela deve essere di grado pari a quello della salute fisica sentenza n. 167 del 1999 . Peraltro, questa nozione corrisponde a quella sancita dall’Organizzazione Mondiale della Sanità, secondo la quale Il possesso del migliore stato di sanità possibile costituisce un diritto fondamentale di ogni essere umano Atto di costituzione dell’OMS, firmato a New York il 22 luglio 1946 . In relazione a questo profilo, non sono dirimenti le differenze tra PMA di tipo omologo ed eterologo, benché soltanto la prima renda possibile la nascita di un figlio geneticamente riconducibile ad entrambi i componenti della coppia. Anche tenendo conto delle diversità che caratterizzano dette tecniche, è, infatti, certo che l’impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo, possa incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute della coppia, nell’accezione che al relativo diritto deve essere data, secondo quanto sopra esposto. In coerenza con questa nozione di diritto alla salute, deve essere, quindi, ribadito che, per giurisprudenza costante, gli atti dispositivi del proprio corpo, quando rivolti alla tutela della salute, devono ritenersi leciti sentenza n. 161 del 1985 , sempre che non siano lesi altri interessi costituzionali Corte costituzionale, sentenza n. 162 del 2014 . Trattandosi quindi di prestazione riconducibile a una pluralità di beni costituzionali libertà di autodeterminazione e diritto alla salute né il legislatore né, a maggior ragione, l’autorità amministrativa possono ostacolarne l’esercizio o condizionarne in via assoluta, la realizzazione, ponendo a carico degli interessati l’intero costo della stessa, al di fuori di ogni valutazione e senza alcun contemperamento con l’eventuale limitatezza delle risorse finanziarie. In ogni caso, l’ipotizzata carenza di risorse non potrebbe comunque determinare il completo sacrificio delle posizioni giuridiche dei soggetti che, in possesso dei prescritti requisiti cfr. il punto 11.1 del considerato in diritto della sentenza n. 162 del 2014 della Corte costituzionale , volessero ricorrere alla procedura di PMA eterologa, considerato che il nucleo essenziale di un diritto fondamentale, qual è quello alla salute, cui la predetta prestazione va ricondotta, non può giammai essere posto in discussione, pur in presenza di situazioni congiunturali particolarmente negative c.d. diritti finanziariamente condizionati cfr., tra le altre, Corte costituzionale, sentenze n. 248 del 2011 e n. 432 del 2005 . 3.2. Ad abundantiam va altresì evidenziato come il trattamento deteriore riservato alla PMA di tipo eterologo appare illegittimo anche per violazione del canone di ragionevolezza, attesa la riconducibilità di questa allo stesso genus della PMA di tipo omologo, assoggettata invece al pagamento del solo ticket. Difatti, le differenze tra le due procedure non rappresentano un elemento di selezione idoneo a giustificare il richiamato diverso trattamento, vista la loro sostanziale omogeneità derivante dalla comune assoggettabilità all’art. 7 della legge n. 40 del 2004, che fonda le Linee guida emanate dal Ministro della salute, contenenti l’indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita sull’appartenenza al medesimo genus delle due tipologie di PMA, cfr. Corte costituzionale n. 162 del 2014, punto 11.1 del considerato in diritto altresì, T.A.R. Veneto, III, 8 maggio 2015, n. 501 . In tal senso va richiamato un precedente della stessa Corte costituzionale che, pur in presenza di prestazioni facoltative e non essenziali, ha chiarito che il legislatore statale o regionale quindi, a fortiori, l’amministrazione non può introdurre regimi differenziati in assenza di una causa normativa razionale o non arbitraria Corte costituzionale, sentenza n. 432 del 2005 . Nello stesso senso, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto irragionevole l’applicazione, solo in relazione alla PMA di tipo eterologo, il limite di età di 43 anni per la donna, allorquando per la PMA di tipo omologo il limite è stato stabilito in 50 anni T.A.R. Veneto, III, 8 maggio 2015, n. 501 . 3.3. Di conseguenza, vanno dichiarate illegittime le deliberazioni regionali impugnate nella parte in cui si è stabilito di porre a carico degli assistiti il costo delle prestazioni per la PMA di tipo eterologo, unitamente alla previsione delle relative tariffe. 4. Si può a questo punto passare all’esame delle censure che prospettano l’illegittimità della decisione regionale di sospendere le procedure per il rilascio di nuove autorizzazioni e accreditamenti ai Centri che intendono svolgere le attività di procreazione medicalmente assistita le stesse sono infondate. 4.1. L’Associazione ricorrente assume l’illegittimità della sospensione delle procedure di nuove autorizzazioni e accreditamenti, giacché si verrebbe a determinare una restrizione dell’offerta di prestazioni sanitarie nell’ambito della PMA. Tuttavia tale asserzione non viene supportata attraverso dei dati che possano dimostrarne il fondamento. Tale sospensione, invero, appare necessaria per consentire di adeguare gli standard operativi e le tecniche di effettuazione della PMA alle più moderne tecnologie e di adattare le procedure anche alla luce del recente riconoscimento della possibilità di ricorrere alla PMA di tipo eterologo. Oltretutto, la difesa regionale ha evidenziato come i Centri di PMA operanti nella Regione Lombardia rappresentano il 16,3% di quelli presenti a livello nazionale e sono più numerosi che in altre Regioni inoltre il blocco delle nuove autorizzazioni, oltre ad essere a tempo determinato, non riguarda i procedimenti già avviati e quindi ha un impatto meno rilevante di quanto paventato in maniera apodittica dalla ricorrente. 4.2. Ciò determina il rigetto della censura. 5. Infine appare opportuno evidenziare, come chiarito anche dalla difesa regionale, che il dubbio prospettato dalla ricorrente in relazione alla parte della Delibera del 12 settembre 2014 che sembrerebbe impedire l’accesso alla procedura di PMA eterologa alle coppie in cui in cui entrambi i componenti siano affetti da sterilità o infertilità, va risolto nel senso che anche in tale evenienza si può ricorrere alla fecondazione assistita, diversamente prospettandosi dubbi in ordine alla legittimità della richiamata prescrizione, atteso che dalla legge n. 40 del 2004 si ricava chiaramente siffatta prerogativa artt. 4, comma 1, e 5 cfr., altresì, Corte costituzionale, sentenza n. 96 del 2015 . 6. In conclusione, il ricorso va accolto nella parte in cui si assume l’illegittimità della decisione della Regione Lombardia di porre a carico degli assistiti il costo delle prestazioni per la PMA di tipo eterologo e ne ha stabilito le relative tariffe, cui consegue l’annullamento, in parte qua, delle delibere della Giunta Regionale della Lombardia del 12 settembre 2014, n. X/2344 e del 7 novembre 2014, n. X/2611 lo respinge per il resto. 7. In relazione alla natura della controversia e all’andamento complessivo della stessa, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Terza , definitivamente pronunciando, in parte accoglie e in parte respinge il ricorso indicato in epigrafe, secondo quanto specificato in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.