E' legittimo il ricorso all'istituto dell'ordinanza contingibile ed urgente per lo svolgimento del servizio di igiene urbana, in quanto la situazione di pericolo per la salute pubblica e l'ambiente connessa alla gestione dei rifiuti, non fronteggiabile adeguatamente con le ordinarie misure, legittima comunque il Sindaco all'esercizio dei poteri extra ordinem riconosciutigli dall'ordinamento giuridico art. 50, d.lgs. n. 267/2000 .
E' quanto statuito dal TAR Puglia, sez. II - Lecce, con la sentenza n. 486 del 5 febbraio 2015. Le continue proroghe. Il Comune di Fasano aveva affidato il servizio di igiene urbana comunale, per il periodo di 2 anni decorrenti dal 1° aprile 2010 al 31 marzo 2012 all'impresa M. srl. Intervenuta la scadenza del contratto, al fine di garantire la continuità del servizio nel tempo occorrente per l’espletamento della gara, attraverso l'emanazione di un'ordinanza sindacale contingibile e urgente n. 12/2012 , il Comune ordinava all'impresa di proseguire nel servizio per 6 mesi alle medesime condizioni previste nel contratto originario. Dopo tale prima ordinanza, seguivano ben 3 altre, sempre imponenti la coattiva prosecuzione del servizio. Avverso tale ultima ordinanza, insorgeva l'impresa, lamentando sia la violazione dell'art. 191, d.lgs. n. 152/2006 Codice dell'ambiente in tema di ordinanze contingibili ed urgenti e poteri sostitutivi , sia la carenza di un'adeguata istruttoria e di una congrua motivazione. Il delicato istituto. Occorre evidenziare che l'ordinanza è stata emanata in osservanza al 5° comma, dell'art. 50, d.lgs. n. 267/2000, il quale stabilisce che, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale, le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale . L'attribuzione al Sindaco del potere di ordinanza d'urgenza, riconosciuto sin dalla legge 1865 n. 2248 all. a , e, da ultimo, disciplinato dal Testo Unico Enti Locali d.lgs. n. 267/2000 agli artt. 50 e 54, ha sempre posto il problema dell'individuazione dei limiti di esercizio, al fine di stabilire la linea di confine tra la discrezionalità, che connota l'esercizio del potere, ed il fondamentale paradigma della legalità, che quello stesso potere deve delimitare a tutela dei cittadini destinatari del provvedimento amministrativo. Al riguardo, occorre osservare che mentre l’art. 50 circoscrive l'ambito di applicazione di tali misura alle materie settoriali delle emergenze sanitarie e dell’igiene pubblica a carattere locale, l’art. 54, con una disposizione di più ampio respiro, dispone, al comma 4, che Il Sindaco, quale ufficiale di Governo, adotta, con atto motivato provvedimenti, anche contingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana . La Corte Costituzionale ha, da tempo sentenza n. 8/1956 , individuato i criteri, ai quali devono attenersi le ordinanze di necessità a Efficacia temporale limitata al permanere della situazione di necessità b Adeguata motivazione c Efficace pubblicazione, nei casi in cui il provvedimento non abbia carattere individuale d Conformità ai principi generali dell’ordinamento giuridico e, primariamente, ai principi costituzionali e Non operatività in materie coperte da riserva assoluta di legge. Per tale ragione, le ordinanze di necessità e di urgenza sono da sempre considerate, da dottrina e giurisprudenza unanimi, espressione di un potere extra ordinem , attribuito dall’ordinamento ad organi individuali od a singoli soggetti titolari di un pubblico ufficio, in presenza di taluni presupposti di natura oggettiva urgenza, contigibilità ed atipicità contenutistica. Precisamente, il carattere della contingibilità indica un fatto imprevedibile, eccezionale o straordinario, che mette in pericolo la sicurezza e l’incolumità pubblica, rispetto al quale i mezzi giuridici ordinari appaiono inidonei ad eliminarli. Il carattere dell’urgenza indica la presenza di un pericolo imminente, che deve essere fronteggiato immediatamente. L'atipicità contenutistica indica l’idoneità del provvedimento ad intervenire su un numero indefinito e non predeterminato di situazioni, attraverso un provvedimento dal contenuto pur esso non predefinito dal Legislatore. In deroga ai principi di nominatività e tipicità degli atti amministrativi, le leggi che attribuiscono a determinate Autorità il potere extra ordinem di emanarle lasciano alle medesime il compito di determinare quale sia, nel caso concreto, il contenuto più idoneo da dare al provvedimento, onde fronteggiare la situazione necessitata. La giurisprudenza è sempre stata severa in relazione alla sussistenza dei requisiti indicati, evidenziando che il potere extra ordinem , che il Sindaco può esercitare, ai sensi degli artt. 50, comma 5, e 54, comma 4, d.lgs. n. 267/2000, presuppone la necessità di provvedere, con immediatezza, in presenza di situazioni di natura eccezionale e caratterizzate dalla sussistenza di una fattispecie di pericolo, che non possano essere fronteggiate con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento. Più recentemente, la giurisprudenza ha ben ricordato che ordinanze contingibili possono essere adottate solo quando si tratta di affrontare situazioni di carattere eccezionale ed imprevisto, costituenti concreta minaccia per la pubblica utilità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico vigente. E ciò in quanto il potere esercitato in base alla normativa succitata presuppone una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione, che non possa essere affrontata con alcun altro tipo di provvedimento e tale da risolvere una situazione comunque temporanea TAR Campania, sez. Salerno, n. 2098/2013 e TAR Basilicata, n. 611/2013 . La disinvolta soluzione dei giudici leccesi. Il TAR Puglia respinge il ricorso, ponendo in evidenza la necessarietà di intervenire a tutela della pubblica incolumità, potenzialmente minacciata dalla possibile non corretta gestione del servizio di igiene urbana. I giudici amministrativi sostengono che è legittimo il ricorso all'istituto della ordinanza contingibile ed urgente per lo svolgimento del servizio in esame, in quanto la situazione di pericolo per la salute pubblica e l'ambiente connessa alla gestione dei rifiuti, non fronteggiabile adeguatamente con le ordinarie misure, legittimava comunque il Sindaco all'esercizio dei poteri extra ordinem riconosciutigli dall'ordinamento giuridico art. 50, d.lgs. n. 267/2000 . Inoltre, il TAR ricorda che, secondo un orientamento giurisprudenziale pienamente condiviso dal Collegio, le ordinanze sindacali contingibili ed urgenti prescindono dall'imputabilità all'Amministrazione o a terzi ovvero a fatti naturali delle cause che hanno generato la situazione di pericolo. Inoltre, vengono respinti i lamentati vizi di difetto motivazione, istruttoria e ragionevolezza, dato che, secondo la prospettazione dei giudici, è facilmente evincibile il percorso motivazionale seguito, il periodo di imposizione del servizio è limitato, la determinazione del compenso è parametrata a prestazioni immutate e ad atti di recente applicazione . Infine, il TAR respinge pure la richiesta di indennizzo, correlata all'aver imposto la prosecuzione del servizio, al di fuori del contratto ed ai medesimi prezzi. La pronuncia non appare, invero, pienamente convincente. Infatti, è sicuramente corretto evidenziare il profilo della tutela della salute pubblica, potenzialmente pregiudicata dall'interruzione del servizio di igiene urbana. La tutela della salute e dell'igiene pubblica costituisce sicuro paradigma di legittimazione al corretto utilizzo delle ordinanze in esame. Su tale punto non possono sussistere dubbi. Invero, ciò che non convince è che il Comune abbia ripetutamente posto in essere il delicato potere di ordinanza straordinaria, senza porsi l'imprescindibile problema di dar luogo ad una minima programmazione, pur se in una situazione di emergenza. Infatti, l'emanazione di ben quattro ordinanze evidenzia una certa superficialità di azione amministrativa, che non può trovare giustificazione assoluta pur nella sussistente situazione di emergenza. situazione che, in un certo senso, ha colpevolmente concorso ad ampliare la medesima amministrazione, non ponendosi neppure la questione necessaria! di indire una gara per la scelta del nuovo gestore. Tra l'altro, altra giurisprudenza si palesa ben severa in tal senso, pur in presenza di un indetta gara. Precisamente, il TAR Lazio, sez. I - Latina, ha affermato che le ordinanze comunali con le quali l'amministrazione obbliga un soggetto a proseguire la gestione del servizio d'igiene urbana sono illegittime, ancorché nelle more della predisposizione degli atti occorrenti e necessari per l'espletamento di una nuova gara per l'affidamento del predetto servizio, si renda necessario ed urgente nonché indifferibile procedere ad assicurare la continuazione di questo, giacché, in siffatta ipotesi, queste difettano dei presupposti della contingibilità ed urgenza essendo evidente che, con l'approssimarsi della scadenza contrattuale, l'amministrazione avrebbe potuto fronteggiare per tempo, con strumenti ordinari, l'esigenza di garantire il servizio essenziale, essendo tutt'altro che eccezionale, straordinaria ed imprevista tale necessità n. 1116/2011 . In altri termini, il ripetuto esercizio del potere di ordinanza fa, in parte, venir meno la sussistenza dei doverosi requisiti di necessità ed urgenza. Ancora, la pronuncia in esame non appare completamente satisfattiva neppure sotto il crinale della mancata corresponsione dell'indennizzo. Infatti, è stato sostenuto che il Sindaco, avvalendosi dei propri poteri di ordinanza extra ordinem , ben può imporre all’impresa già affidataria del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, di proseguire, dopo la scadenza del contratto, nell’espletamento del servizio, per un limitato periodo di tempo, per affrontare una situazione di emergenza sanitaria. Tuttavia, è illegittima l’imposizione della prosecuzione del servizio alle medesime condizioni pattuite nell’ambito del pregresso rapporto contrattuale, risolvendosi tale determinazione in un’ingiustificata imposizione al privato del prezzo del servizio, in contrasto con l’esigenza del giusto compenso e col principio secondo cui la potestà d'ordinanza deve, in linea di massima, limitarsi ad imporre misure tali da comportare il minor sacrificio possibile per il destinatario .
TAR Puglia, sez. I – Lecce, sentenza 10 dicembre 2014 – 5 febbraio 2015, numero 486 Presidente Cavallari – Estensore Moro Fatto e diritto 1. La società ricorrente espone quanto segue con contratto del 21.5.2010 il Comune di Fasano le ha affidato il servizio di igiene urbana comunale per il periodo di due anni decorrenti dall’1.4.2010 al 31.3.2012 scaduto il contratto, al fine di garantire la continuità del servizio nel tempo occorrente per l’espletamento della nuova aggiudicazione, con ordinanza contingibile e urgente numero 12/2012 il Comune le ha ordinato di proseguire nel servizio per 6 mesi alle stesse condizioni previste nel contratto originario successivamente, con ordinanza contingibile e urgente numero 32 del 28.9.2012 il Comune di Fasano ha nuovamente ordinato di erogare il servizio ai patti e alle condizioni di cui al contratto originario ancora, con ordinanza numero 4 del 26.1.2013 l’A.C. ha ordinato di svolgere il servizio per un altro mese, sempre alle condizioni stabilite nel contratto medesimo in data 27.2.2013, con ordinanza numero 6 del 27.2.2013 ha ordinato di gestire il servizio per ulteriori 53 giorni sempre alle condizioni previste nel contratto scaduto il 31.3.2012. Avverso tale ultimo atto è insorta la ricorrente con il ricorso all’esame deducendo le seguenti censure - Violazione e falsa applicazione dell’articolo 191 d.lgs. numero 152/2006 – violazione e falsa applicazione degli artt. 3 ss. l.241/1990 – eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria – difetto di motivazione – violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa – erronea presupposizione. Con memoria depositata in data 22 maggio 2013 si è costituito in giudizio il Comune di Fasano. L’Avvocatura dello Stato ha provveduto a costituirsi in giudizio con atto del 23 maggio 2013. In data 26 luglio 2013 si è costituita in giudizio anche la TRA.DE.CO srl, la quale nel frattempo era risulta aggiudicataria della gara indetta dall’A.C. e contestata dalla medesima ricorrente con altro ricorso numero 1886/2012. 1.Con motivi aggiunti depositati in data 13 febbraio 2014 la ricorrente ha dedotto ulteriori censure in relazione alla difesa civica, la quale ha rilevato che il provvedimento impugnato sarebbe fondato anche sul divieto sancito dall’articolo 4 c.32 L.148/2011 che, impone ai gestori di servizi pubblici di proseguire nei rapporti contrattuali cessati fino al subentro del nuovo gestore senza richiedere alcun compenso aggiuntivo, nonché sull’acquiescenza prestata da Monteco alle ordinanze del 2012. A sostegno dei motivi aggiunti sono dedotte le seguenti censure - Violazione e falsa applicazione dell’articolo 191 d.lgs. numero 152/2006 in combinato disposto con l’articolo 50 c.5 d.lgs. numero 267/2000 nonché con l’articolo 2 c.186 bis l. 23.12.2009 numero 191 – violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e ss. L.241/1990 – eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria – difetto assoluto di motivazione – violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa –erronea presupposizione. Nella pubblica udienza del 10.12.2014 la causa è stata introitata per la decisione. 2. In primo luogo, non può essere condivisa la tesi della ricorrente laddove viene dedotta la illegittimità dell’ordinanza impugnata per insussistenza dei presupposti di eccezionalità e urgenza. Deve infatti ritenersi non illegittimo il ricorso all'istituto della ordinanza contingibile ed urgente per lo svolgimento del servizio in essere, in quanto la situazione di pericolo per la salute pubblica e l'ambiente connessa alla gestione dei rifiuti, non fronteggiabile adeguatamente con le ordinarie misure, legittimava comunque il Sindaco all'esercizio dei poteri extra ordinem riconosciutigli dall'ordinamento giuridico articolo 50 del d.lgs. 18 agosto 2000 numero 267 . Del resto, secondo un orientamento giurisprudenziale pienamente condiviso dal collegio, le ordinanze sindacali contingibili ed urgenti prescindono dall'imputabilità all'Amministrazione o a terzi ovvero a fatti naturali delle cause che hanno generato la situazione di pericolo pertanto, di fronte all'urgenza di provvedere, non rileva affatto chi o cosa abbia determinato la situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere Consiglio di Stato, Sez. V, del 9 novembre 1998 numero 1585 Tar Campania Napoli, Sez. I, 27 marzo 2000 numero 813 . 2.1. Non sussistono neppure i lamentati vizi di difetto motivazione, istruttoria e ragionevolezza dato che è facilmente evincibile il percorso motivazionale seguito, il periodo di imposizione del servizio è limitato, la determinazione del compenso è parametrata a prestazioni immutate e ad atti di recente applicazione contratto del 2010 e ordinanze 12/2012, 31/2012,4/2013 3. Acclarata la legittimità dell’ordinanza contingibile e urgente va ora esaminata la domanda di accertamento del diritto di Monteco a essere integralmente ristorata del maggior costo del servizio sostenuto nonché ad ottenere il compenso giusto secondo i valori di mercato. In particolare, la ricorrente afferma di essere costretta ad erogare un servizio qualitativamente elevato arrivando a richiedere un compenso aggiuntivo corrispondente ai maggiori oneri sopportati derivanti dall’esecuzione del servizio, quantificato nella somma di €110.000,00. La richiesta non è meritevole di accoglimento. Deve rilevarsi che l’onere della prova dei fatti costitutivi la pretesa creditoria incombe sull’attore e che tale onere deve essere assolto con dei riferimenti concreti alla eventuale diversità o maggiore onerosità della prestazione, nonchè alle voci prese in considerazione per la determinazione del quantum richiesto. Se è vero che in materia di provvedimenti contingibili e urgenti deve essere arrecato al privato destinatario dell'ordinanza il minor sacrificio possibile con il correlativo obbligo di non imporre, attraverso il ricorso ai poteri extra ordinem, corrispettivi ancorati a valori risalenti nel tempo e non preceduti dalla previa verifica della loro idoneità a remunerare con carattere di effettività il servizio reso, pur tuttavia il soggetto che ritiene la non remuneratività del servizio deve fornire un principio di prova in ordine agli elementi costitutivi del maggior prezzo richiesto anche con concreti riferimenti ai valori del mercato in relazione alla effettive prestazioni eseguite. Nella specie, la Monteco ha sottoscritto con il Comune di Fasano il contratto rep.3215 del 21 maggio 2010 alle nuove condizioni contrattuali riportate nella proposta tecnico –economica del servizio di raccolta porta a porta che le parti hanno dichiarato di conoscere e accettare, presentata dalla Monteco srl e acclarata al prot. genumero Al numero 7700 del 2.3.2010 rinegoziata nell’importo €10.560.000,00 e migliorata nel contenuto delle prestazioni contrattuali l’importo comprende, ed è integralmente satisfattivo, di ciascuna e tutte le seguenti voci specifiche a costo del personale compreso il personale integrativo per i mesi estivi non inferiore a numero 85 mensilità mezzi d’opera, attrezzature e oneri diversi, trasporto compreso, per la realizzazione dei servizi ordinari ed estivi e del servizio porta a porta sul territorio comunale oneri di conferimento in discarica dei rifiuti indifferenziati oltre 15.000 t annue, oneri di conferimento delle frazioni secche per valorizzazione di carta, plastica, metalli,vetro con la conseguenza che sono espressamente esclusi dal suddetto canone i seguenti oneri smaltimento dei rifiuti solidi urbani indifferenziati in discarica fino a 15.000 t. annue, oneri per il conferimento della frazione umida organica dell’impianto di compostaggio smaltimento rifiuti ingombranti, RAEE, pneumatici, beni durevoli, legno e batterie avviati al centro di raccolta della ditta Eco Ambiente Sud di Fasano, per i quali nulla è dovuto dall’Ente Locale in favore della Monteco srl, dovendo l’Ente Locale stesso stipulate appositi contratti con il Comune di Brindisi proprietario della discarica di Autigno per i rifiuti solidi urbani e con l’impianto di compostaggio da individuarsi per la frazione umida”. Con l’ordinanza in esame il Comune di Fasano ha affidato per 53 giorni alla ricorrente il servizio di igiene urbana agli stessi patti e condizioni previsti negli atti negoziali vigenti . La ricorrente tuttavia richiede un maggiore compenso pari a € 110.000,00 senza che la richiesta sia accompagnata dall’indicazione di elementi di prova che possano giustificare un incremento così significativo del corrispettivo richiesto. Pertanto, in considerazione della invarianza delle modalità di gestione del servizio erogato, tanto più che alcuni costi gestionali sono stati sicuramente ammortizzati nel corso della precedente gestione del servizio, non risultano esservi elementi tali che facciano desumere, che nel breve periodo di gestione del servizio in esame 53 giorni , i costi siano così lievitati da giustificare l’adeguamento richiesto. In conclusione, non può accogliersi la richiesta di corresponsione di un maggior corrispettivo. Quanto ai motivi aggiunti, gli stessi sono inammissibili per carenza di interesse in quanto gli stessi si rivolgono verso un atto difesa dell’ente civico privo di effetti in relazione all’atto impugnato. Invero, il richiamo, operato dalla difesa civica all’articolo 4 c.32-ter della L.148/2011 che impone ai gestori di proseguire nella gestione dei rapporti contrattuali cessati fino al subentro del nuovo gestore senza richiedere alcun compenso aggiuntivo non ha alcuna portata integrativa dell’ordinanza numero 6/2013, trattandosi di una mera deduzione difensiva, priva di alcun effetto volitivo, integrativo. 3. In conclusione, il ricorso deve essere in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile. Sussistono nondimeno giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.