Attraverso i chiarimenti non è possibile modificare il bando di gara

Le note informative di chiarimento, fornite dalla stazione appaltante prima della celebrazione della gara, non possono modificare il contenuto delle regole di gara e sono solo esplicative del bando. I chiarimenti, pertanto, non possono introdurre previsioni innovative e/o modificative delle prescrizioni già stabilite dal bando, perché ciò significherebbe il suo ritiro, con sostituzione di altro nuovo.

E’ quanto statuito dal Tar Abruzzo, sez. I Pescara, nella sentenza n. 20 del 12 gennaio 2015. La mancata adesione ai chiarimenti . L'ASL n. 2 di Lanciano indiceva una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, nella forma del cottimo fiduciario, ai sensi dell'art. 125 del Codice dei contratti pubblici d.lgs n. 163/2006 , per l’affidamento della realizzazione della Carta dei servizi sanitari regionali, anni 2014/2015. L'impresa S. partecipa alla gara e ne viene esclusa, in quanto non risulta aver rilasciato la dichiarazione di accettazione integrale ed incondizionata delle note di chiarimento rese dalla stazione appaltante. Avverso tale esclusione, insorge l'impresa, lamentando il fatto che i chiarimenti resi dalla stazione appaltante hanno solo valore interpretativo e non modificativo-aggiuntivo, per cui l'esclusione appare infondata ed illegittima. Ciò, anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione, introdotto con l'art. 46, comma 1 bis del Codice. L'analisi dei giudici amministrativi abruzzesi principia proprio da tale importante e nuova disposizione normativa, per poi procedere ad occuparsi delle note di chiarimento ai disciplinari di gara, formulate e diffuse dalle stazioni appaltanti, talora con eccessiva disinvoltura. Sportello dei Contratti pubblici e potere di chiarimento . Al riguardo, per inquadrare e comprendere correttamente le indicate note, occorre far cenno all'istituto dello Sportello dei contratti pubblici , concentrando l'attenzione sui poteri dello Sportello, che risultano essere normativamente i seguenti a fornire ai candidati, agli offerenti ed ai soggetti, che intendono presentare una candidatura o un’offerta, informazioni relative alle norme vigenti nel luogo di affidamento e di esecuzione del contratto, inerenti agli obblighi fiscali, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e condizioni di lavoro, nonché a tutte le altre norme che devono essere rispettate nell’esecuzione del contratto b fornire ai candidati la documentazione utile per la presentazione delle candidature e delle offerte, in conformità alle norme del codice. Ora, ai fini dell'analisi della sentenza, il potere più importante è sicuramente il primo fornire informazioni. Non vi è dubbio che gli illustrati compiti ineriscono ad una generale competenza ausiliaria, diretta, in omaggio al principio di trasparenza, a consentire una partecipazione corretta e consapevole delle imprese alle pubbliche gare. Sembra chiaro che le funzioni in capo allo Sportello sono limitate a diffondere informazioni ed a fornire documenti, nella fase temporale antecedente alla presentazione delle offerte. Tale assetto di competenze dovrebbe eliminare anche il pericolo di inutili e dannose sovrapposizioni tra i compiti dello Sportello e quelli del responsabile del procedimento. Il problema vero, che merita di essere affrontato, è quello relativo alla natura delle informazioni. Precisamente, tali informazioni possono riguardare i seguenti settori norme vigenti nel luogo di affidamento e di esecuzione del contratto norme inerenti gli obblighi fiscali, la tutela dell’ambiente, le disposizioni in materia di sicurezza e condizioni di lavoro nonché tutte le altre norme che devono essere rispettate nell’esecuzione del contratto. Quindi, appare ben chiaro che l'attività di ausilio preventivo, che le stazioni appaltanti possono porre in essere prima della celebrazione della gara attraverso le informazioni, non riguarda assolutamente la gara medesima, cioè le prescrizioni del disciplinare bando o lettera di invito e le sue possibili interpretazioni. Tutt'altro! Le informazioni, che possono essere date, riguardano la fase esecutiva, e non la gara. Ovviamente, questo non impedisce alle stazioni appaltanti di fornire chiarimenti ausiliativi . Il problema è che un uso disinvolto e talora esorbitante di tale facoltà può determinare problematiche e patologie indubbiamente rilevanti. La posizione della giurisprudenza. In una recente e chiara pronuncia del Tar Lazio sez. III quater , n. 6883/2014, sono stati delineati i seguenti e legittimi corollari di azione a la commissione può fornire chiarimenti sulle eventuali clausole ambigue contenute nelle disposizioni di gara, ma non può modificare le disposizioni già dettate per lo svolgimento della gara b le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma la stessa Amministrazione, che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facoltà di annullare o ritirare il bando nell’esercizio del potere di autotutela c non è consentito alla commissione di gara modificare la clausole della lex specialis di gara, mediante chiarimenti forniti ad un’impresa concorrente, quand’anche di tali chiarimenti avrebbe potuto avvantaggiarsi non solo questa, ma ogni partecipante d tramite il c.d. chiarimento non può essere modificato, nel corso del procedimento, il testo della lex specialis , trasformando una regola espressamente imposta a pena di esclusione in mera facoltà per i partecipanti, e quindi incorrendo in una illegittimità e il rimedio per i ripensamenti, maturati dalla stazione appaltante nel corso del procedimento, è l’annullamento d’ufficio della lex specialis , che comporta la soppressione della gara e, all’occorrenza, la sua emendata riproposizione. Si tratta, a ben vedere, di regole di azione molto prudenti e sagge, che meriterebbero di essere seguite dalle stazioni appaltanti, nel disinvolto utilizzo delle FAQ Frequently Asked Questions, meglio conosciute con la sigla FAQ, sono letteralmente le domande poste frequentemente preventive. In particolare, il Tar Lazio evidenzia, in più punti, l'intervento della commissione di gara, ovviamente nei casi in cui sia stata nominata. Ciò, non è senza significato nel senso che, sussistendo una commissione, si potrebbe creare un pericoloso contrasto fra quanto preventivamente chiarito da un non dichiarato funzionario della stazione appaltante in sede di FAQ e l'interpretazione che del medesimo punto potrebbe dare la commissione, in sede di gara, od anche l'aggiudicatore provvisorio monocratico. E' evidente che, in tal caso, aver anticipato un'interpretazione eventualmente forzante di una prescrizione del bando comporta problemi, in quanto impinge sulla delicata questione della tutela dell'affidamento e del rispetto del principio di correttezza. Precisamente, aver fornito preventivamente un dato chiarimento potrebbe giustamente ingenerare in favore dell'impresa richiedente ed in favore di tutte le imprese concorrenti in caso di FAQ un legittimo affidamento, cioè il ragionevole affidamento suscitato nei terzi da una situazione apparentemente corrispondente a quella reale. Quindi, se tale chiarimento interpretativo fosse eventualmente non accolto dalla commissione di gara, si potrebbe determinare una chiara violazione del principio di correttezza, sancito dall’art. 2, comma 1, del Codice. Tale principio esprime la necessità che l’azione amministrativa sia improntata a canoni di buona fede, soprattutto laddove interagisca con i soggetti privati, in adesione al principio civilistico, delineato all’articolo 1337 c.c Al riguardo, senza alcuna pretesa di esaustività, va ricordato che la responsabilità precontrattuale tutela l'interesse del soggetto a non essere coinvolto in trattative inutili, a non stipulare contratti invalidi o inefficaci ed a non subire inganni in ordine ad atti negoziali. L'interesse protetto in materia è quello della libertà negoziale. In buona sostanza, se il chiarimento” fosse poi disatteso in sede di gara, si consumerebbe una violazione del principio di correttezza, con l’ingenerarsi, in capo alla stazione appaltante, di una possibile responsabilità precontrattuale. I giudici amministrativi abruzzesi sono consapevoli dello scenario sin qui delineato ed accolgono il ricorso, confermando il principio di intangibilità degli atti di gara , una volta pubblicato il bando o la lettera di invito. Precisamente, il Tar conferma che le note informative di chiarimento non possono modificare il contenuto delle regole di gara, in quanto sono solo esplicative della lex specialis . Di conseguenza, non esprime alcun significato, giuridicamente meritevole di tutela, la previsione di una clausola escludente per una omessa accettazione delle stesse con sottoscrizione ulteriore, che sarebbe fortemente penalizzante. Infatti, una siffatta clausola determina un ingiustificato, oltre che illegittimo restringimento dei possibili partecipanti alla gara, con connessa vulnerazione del principio di concorrenza. Fra l’altro, tale clausola appare del tutto illogica anche per il suo automatismo escludente . Il Tar osserva che, in sede di offerta, risultano essere presenti tutti gli elementi essenziali della domanda, in conformità del bando. Inoltre, l’impresa concorrente si è già impegnata, sottoscrivendo il modulo di presentazione dell’offerta, che, in caso di aggiudicazione, avrebbe osservato tutte le condizioni richieste. Infine, il tribunale fa osservare che la stazione appaltante avrebbe potuto far uso del potere di soccorso istruttorio , in relazione a quello che è un requisito meramente formale, ovvero una clausola fine a se stessa, che non altera la regolarità del confronto concorrenziale e verrebbe a danneggiare solo il libero mercato . Una conclusione chiara e pienamente condivisibile, che dovrebbe invitare le stazioni appaltanti a riflettere con maggiore attenzione sulla reale necessità di far uso del potere di chiarimento, il quale, come prima indicato, costituisce invero solo una facoltà e non certo un obbligo. Una facoltà da utilizzare con la massima prudenza, al fine di rispettare l’intangibilità degli atti di gara ed il sovrastante principio di correttezza.

TAR Abruzzo, sez. I Pescara, sentenza 18 dicembre 2014 – 12 gennaio 2015, numero 20 Presidente Eliantonio – Estensore Nazzaro Fatto e diritto La Società Seat pagine gialle Italia spa ha impugnato la sua esclusione dalla gara verbale Commissione 15.07.2014 e atto Ausl numero 2 Lanciano-Vasto-Chieti del 25.07.2014 per l’affidamento della realizzazione della Carta dei servizi sanitari regionali 2014/2015 , motivata con l’assenza nella busta amministrativa telematica della dichiarazione prevista di accettazione integrale ed incondizionata delle note di chiarimento rese dalla stazione appaltante”. Si contesta la legittimità di tale clausola, atteso che i chiarimenti avrebbero valore interpretativo e non aggiuntivo. L’Ausl 02, nelle proprie difese, parla di un appalto sotto-soglia comunitaria per 200.000,00= al netto di Iva, con le regole del cottimo fiduciario articolo 125, lett. b, d.lgs. numero 163/2006 . Il cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici” e i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento” articolo 125 citato, comma 11° e 14° . Il regolamento Dpr. numero 207/2010, artt. 331 e 332 riafferma la massima trasparenza, contemperando l’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza, nonché di rotazione. Quel che va stabilito è se al cottimo fiduciario, per l’acquisizione di servizi e forniture in economia, sia applicabile o meno l’articolo 46, comma 1-bis del d. lgs. numero 163/2006. La norma prevede che la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle comma introdotto dall’articolo 4, comma 2, lett.d del DL 13/05/2011 numero 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, numero 106, in vigore dal 13/07/2011 . La disposizione è tesa ad assicurare i principi generali di trasparenza, parità di trattamento e di efficienza dell’azione amministrativa, posti a tutela della concorrenza e stabilisce l’essenziale principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare. Tale articolo di legge va collegato all’articolo 64, comma 4-bis del d. lgs. numero 163/2006, che richiama il bando emanato dalla stazione appaltante, sulla base dei modelli dei bandi-tipo approvati dall’Autorità e indicanti le tassative cause di esclusione, genericamente poste dal citato articolo , 46, comma 1-bis, nonchè le eventuali motivate deroghe. Tra le cause d’esclusione bando-tipo, artt. 1,2,3 della parte II, g.u. 254/30.10.2012 vi sono la mancata sottoscrizione dell’offerta, che non è presente nel caso in esame, e la mancata accettazione delle condizioni generali di contratto, anch’essa non rinvenibile nella fattispecie in esame, trattandosi di previsione che non ha nulla a che vedere con la mancata sottoscrizione delle note di chiarimento, di cui nella presente fattispecie. Ciò, invero, è del tutto coerente con il valore assorbente della sottoscrizione primaria dell’offerta fatta e della necessità di evitare duplicità di adempimenti, secondo ragionevolezza e utilità effettiva. Le note informative di chiarimento non modificano affatto il contenuto delle regole di gara e sono solo esplicative del bando di gara non ha pertanto alcun senso la previsione di una clausola escludente per una omessa accettazione delle stesse con sottoscrizione ulteriore, che sarebbe fortemente penalizzante e non ha alcun profilo sostanziale e funzionale se non quello di ristringere la cerchia dei partecipanti. Nell’offerta di parte ricorrente vi sono tutti gli elementi essenziali della domanda, in conformità del bando, che è unico e immodificato ab origine”, costituendo la lex specialis” che può contenere incertezze interpretative delle clausole, superabili a mezzo di chiarimenti che consentono ai partecipanti di conoscere l’esatta volontà dell’Amministrazione, senza che possa essere modificata, sia per la pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, sia quale regola di buona amministrazione articolo 97 cost. , finalizzata ad assicurare la parità di trattamento C.S., V, 3093/2014 . I chiarimenti, pertanto, non possono introdurre previsioni innovative e/o modificative delle prescrizioni già stabilite dal bando, perché ciò significherebbe il suo ritiro, con sostituzione di altro nuovo articolo 46, comma 1° bis, d.lgs. numero 163/2006 . Nel caso in esame, viene inserita una nuova previsione escludente che, stante la funzione esplicativa dei chiarimenti, sarebbe del tutto illogica anche per il suo automatismo escludente. Il fornitore, invero, si è già impegnato, sottoscrivendo il modulo di presentazione dell’offerta, che, in caso di aggiudicazione, avrebbe osservato tutte le condizioni predisposte dall’ordinante i chiarimenti, in quanto riferiti alle condizioni sottoscritte in sede di offerta, andranno comunque rispettati senza necessità di una clausola escludente. L’articolo 41, comma 1-bis, d.lgs. numero 163/2006, modificato con d.l. numero 70/2011 articolo 4, comma 2°, lett. d, vigente dal 14.05.2011 prevede la tassatività delle prescrizioni possibili e le clausole esclusive sono consentite per gli adempimenti, anche formali, se rientranti nei casi tassativi di legge A.P. numero 9/2014 . La clausola in oggetto è di mera forma e per nulla essenziale, non incidendo in alcun modo sulla regolarità concorrenziale, realizzando, per contro, solo una riduzione della platea dei concorrenti a danno del favor partecipationis” C.S., V, 3093/2013 . A voler tutto concedere, la stazione appaltante avrebbe potuto, nella fattispecie, utilizzare il soccorso istruttorio” per quello che è un requisito meramente formale, ovvero di una clausola fine a se stessa che non altera la regolarità del confronto concorrenziale e verrebbe a danneggiare solo il libero mercato. Il ricorso è accolto. Le spese seguono la soccombenza come per legge. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Condanna parte convenuta e resistente al pagamento delle spese di giustizia, liquidate, in base ai parametri del d.m. numero 55/2014, in complessivi €3000,00, ivi comprese le spese generali 15% , oltre al C.U. e agli accessori di legge Iva e Cap . Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.