L’omessa dichiarazione, da parte di una impresa concorrente in una gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, dell’esistenza di condanne a carico di amministratori, per reati che incidono sulla moralità professionale, si manifesta già come dichiarazione non veritiera, cui consegue necessariamente l’esclusione dalla gara.
E’ quanto statuito dal Tar Lombardia, sez. IV - Milano, nella sentenza 19 agosto 2014, n. 2208. La mancata dichiarazione. Il Comune di Milano indiceva una gara per l'affidamento del servizio di manutenzione di veicoli e macchine operatrici. La gara veniva vinta dall'impresa C.T. snc. In sede di controllo dei requisiti autodichiarati, attraverso l'acquisizione d'ufficio del certificato del casellario giudiziale, a carico del legale rappresentante dell'impresa vincitrice, risultavano i seguenti provvedimenti giudiziari definitivi, non dichiarati a decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Milano, in data 3.6.2010, per il reato di omesso versamento I.V.A. art. 10-ter, d.lgs. n. 74/2000, commesso in data 27.12.2006 b sentenza di patteggiamento del Tribunale di Milano, in data 3.7.2012, per il reato di omesso versamento di ritenute certificate ex art. 10- bis d.lgs. n. 74/2000, commesso in data 27.12.2006 c sentenza di patteggiamento del Tribunale di Milano, in data 29.11.2012, per il reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti ex art. 2 d.lgs. n. 74/2000, commesso in data 16.9.20009 . La stazione appaltante esclude l'impresa, sulla base della considerazione che, in sede di gara, le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti, e la loro incidenza sulla moralità professionale, spettano esclusivamente all'Amministrazione appaltante, e non già ai concorrenti, i quali sono obbligati ad indicare tutte le condanne riportate. Unitamente all'esclusione, il Comune dispose l'incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, per l'inserimento del dato nel casellario informatico. Avverso gli indicati provvedimenti, propone ricorso l'impresa, contestando le argomentazioni del Comune ed evidenziando che, per i primi due provvedimenti giudiziari definitivi, esplica effetto estintivo la recente sentenza della Corte costituzionale n. 80/2014. Occorre dichiarare tutte le condanne subite? La questione di fondo, affrontata dall'interessante pronuncia in esame, può essere così riassunta l’imprenditore deve dichiarare, in sede di gara, tutte le condanne subite o solo quelle che lui ritiene non rilevanti ai fini della moralità professionale? Come noto, la prevalente giurisprudenza conferma la stringente necessità di dichiarare tutti i provvedimenti giudiziari definitivi irrogati a proprio carico sentenze passate in giudicato, sentenze patteggiate”, decreti penali irrevocabili di condanna cd. obbligo di dichiarazione dei reati La giurisprudenza del Consiglio di Stato, cui si aderisce integralmente, ha più volte avuto occasione di giudicare causa rilevante, ai fini della esclusione dalla gara, le autodichiarazioni non veritiere in ordine alle condanne penali, a prescindere dalla gravità dei reati, in considerazione del fatto che la verifica circa la loro gravità e rilevanza ai fini delle valutazioni relative alla moralità professionale spetta alla stazione appaltante CdS, sez. III, n. 8/2012 . Siffatto orientamento trova fondamento in diversi profili di argomentazione. In primo luogo, occorre considerare il comma 2 dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici. Tale disposizione normativa, dopo aver previsto che il rappresentante dell’impresa attesta il possesso dei requisiti, mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, prevede anche, sempre a carico del rappresentante, un preciso obbligo indicare tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione . Si tratta di un inciso della massima importanza. Infatti, la norma, imponendo l’obbligo di indicare anche le condanne, in riferimento alle quali si è avuto il beneficio della non menzione, ha voluto imporre una chiara prescrizione il rappresentante dell’impresa deve dichiarare tutto”, cioè deve indicare tutte le condanne subite, senza fare alcuna distinzione e, tanto meno, ritenere di essere titolare di un potere di scelta, cioè selezionare in base ad una propria valutazione ciò che si ritiene incidente”. In secondo luogo, va rilevato che l’eventuale attribuzione del potere valutativo all’impresa concorrente comporterebbe una sostituzione, se non definitiva, ma almeno provvisoria, dell’impresa medesima alla stazione appaltante. Ancora, deve essere considerato che l’attribuzione all’impresa della predetta valutazione comporta il conferimento alla medesima di un potere, che sconfina nell’arbitrarietà. Infatti, l’imprenditore, a differenza della stazione appaltante, non sarebbe obbligato ad indicare i motivi, in base ai quali ritiene che la condanna subita non sia influente. Invero, secondo un indirizzo minoritario, l’operatore economico può scegliere quali reati dichiarare Tar Lombardia, sez. I - Milano, n. 7715/2010 . La giusta adesione all’orientamento dominante. Nella pronuncia in esame, i giudici amministrativi lombardi aderiscono all’orientamento prevalente, respingendo il ricorso e giudicando legittimi i provvedimenti comunali, attraverso un preciso percorso argomentativo. In via preliminare, il Tar richiama l’illustrato orientamento prevalente, evidenziandone i punti di forza e rigettando l’indirizzo minoritario. In primo luogo, l’attribuire al concorrente in gara la facoltà di poter selezionare quali condanne dichiarare darebbe luogo ad una situazione francamente inaccettabile, nel senso che tutto dipenderebbe dal giudizio inevitabilmente soggettivo del medesimo dichiarante. In tal modo, si conferirebbe al privato un potere evidentemente inconciliabile con la finalità della norma ”. In secondo luogo, l’attribuire il potere valutativo alla sola stazione appaltante, con conseguente obbligo del ricorrente a dichiarare tutti i provvedimenti giudiziari definitivi subiti” sentenza passata in giudicato, sentenza patteggiata”, decreto penale irrevocabile di condanna , costituisce una scelta fortemente congrua anche dal punto di vista organizzativo della gara. Ciò, in quanto consente di contemperare i contrapposti interessi in gioco . Quali sono questi interessi? Al riguardo, i giudici amministrativi lombardi sono chiari. L’interesse, di indole privata, dell’operatore economico a semplificare la procedura, che si risolve in una mera autodichiarazione, ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, che deve essere completa. Poi, il parallelo interesse della stazione appaltante, evidentemente di indole pubblica, di poter verificare, con immediatezza e tempestività l’eventuale ricorrenza di condanne, relative a reati gravi che incidono sulla moralità professionale”, potendo così evitarsi o limitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, realizzando quanto più celermente ed efficacemente possibile l'interesse pubblico perseguito con la gara di appalto . Dunque, l’attribuzione del potere valutativo alla sola stazione appaltante si palesa come l’unica soluzione, non solo pienamente fedele allo spirito della normativa di settore, anche in grado di contemperare i diversi interessi in gioco. Venendo alla concreta valutazione effettuata dalla stazione appaltante, il Tar rileva che il giudizio di incidenza, posto in essere dall'amministrazione, appare del tutto esente da profili di irragionevolezza ed arbitrarietà, dal momento che i reati in materia di violazione della normativa in materia di repressione dell'evasione fiscale, quali quelli commessi in fattispecie, risultano tra quelli, anche in astratto, idonei ad incidere sulla moralità professionale. Infine, quale prova del congruo giudizio posta in essere, il Tar evidenzia che la stazione appaltante ha anche valutato in concreto la gravità delle dette condotte penalmente rilevanti, con riferimento allo specifico oggetto dell'appalto, evidenziando, in particolare il reiterarsi della medesima condotta criminosa, l'entità delle pene irrogate, la mancata concessione del beneficio della non menzione della condanna sul casellario giudiziale, la non risalenza nel tempo dei fatti.
Tar Lombardia, sez. IV – Milano, sentenza 29 luglio – 19 agosto 2014, n. 2208 Presidente Giordano – Estensore Gatti Fatto Con il provvedimento impugnato nel presente giudizio la stazione appaltante ha annullato l'aggiudicazione definitiva a suo tempo disposta in favore della ricorrente, per l'affidamento del servizio di manutenzione di veicoli e macchine operatrici di proprietà del Comune. In seguito all'acquisizione d'ufficio del certificato del casellario giudiziale, a carico del legale rappresentante della ricorrente, sono infatti risultati i seguenti provvedimenti penali, non dichiarati in sede di domanda di partecipazione, e ritenuti incidenti sul requisito della moralità professionale di cui all'art. 38 comma 1 lett. c del D.Lgs. n. 163/06 - decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Milano, in data 3.6.2010, per il reato di omesso versamento I.V.A., ex art. 10 ter D.Lgs. 10.3.2000 n. 74, commesso in data 27.12.2006 - sentenza di patteggiamento del Tribunale di Milano, in data 3.7.2012, per il reato di omesso versamento di ritenute certificate, ex art. 10 bis D.Lgs. 10.3.2000 n. 74, commesso in data 27.12.2006 - sentenza di patteggiamento del Tribunale di Milano, in data 29.11.2012, per il reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, ex art. 2 D.Lgs. 10.3.2000 n. 74, commesso in data 16.9.20009. Il Comune resistente si è costituito in giudizio, insistendo per il rigetto del ricorso. Alla camera di consiglio del 29.7.2014 la causa è stata trattenuta in decisione. Diritto Il ricorso va respinto, potendo definirsi il giudizio con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell'art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell'istanza cautelare, stante l'integrità del contraddittorio, l'avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità. I Preliminarmente, ed in linea generale, il Collegio richiama il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti, e la loro incidenza sulla moralità professionale, spettano esclusivamente all'Amministrazione appaltante, e non già ai concorrenti, i quali sono pertanto tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro in sede di domanda di partecipazione alla gara, ciò implicando un giudizio inevitabilmente soggettivo, evidentemente inconciliabile con la finalità della norma. D'altra parte, non può sottacersi che la completezza e la veridicità, sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le sentenze penali di condanna eventualmente riportate, della dichiarazione sostitutiva di notorietà, si rende necessaria, rappresentando essa lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, capace di contemperare i contrapposti interessi in gioco, e cioè quello privato dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara e quello pubblico, delle Amministrazioni appaltanti, di poter verificare, con immediatezza e tempestività, se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi o limitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, realizzando quanto più celermente ed efficacemente possibile l'interesse pubblico perseguito con la gara di appalto C.S., Sez. V, 6.3.2013 n. 1378, T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 24.11.2011 n. 537 . II Con riferimento alla fattispecie per cui è causa, ritiene il Collegio che la valutazione di incidenza posta in essere dall'Amministrazione sia esente da profili di irragionevolezza ed arbitrarietà, atteso che, in primo luogo, i reati in materia di violazione delle norme sulla repressione dell'evasione fiscale, a cui vanno ascritti quelli commessi dal legale rappresentante della ricorrente, risultano tra quelli, in astratto, idonei ad incidere sulla moralità professionale C.S. Sez. V, 20.3.2007 n. 1331 . La stazione appaltante ha altresì valutato in concreto la gravità delle dette condotte penalmente rilevanti, con riferimento allo specifico oggetto dell'appalto, evidenziando, in particolare, il reiterarsi della medesima condotta criminosa, l'entità delle pene irrogate, la mancata concessione del beneficio della non menzione della condanna sul casellario giudiziale, la non risalenza nel tempo dei fatti, e che l'ambito nel quale si è concretizzata la condotta criminosa e la finalità della stessa sono direttamente riferibili all'attività imprenditoriale del concorrente. III Alla luce di quanto precede non colgono nel segno gli argomenti difensivi della ricorrente, secondo cui gli effetti di una recente sentenza della Corte Costituzionale n. 80/2014 avrebbero comportato la sua assoluzione, atteso che, in primo luogo, la stessa ricollega tali effetti solo ad alcuni dei provvedimenti penali pronunciati a suo carico, e non quindi anche alla sentenza del 29.11.2012, e che comunque, come osservato dalla difesa comunale, la pronuncia della Corte è stata depositata successivamente alla domanda di partecipazione, che avrebbe pertanto dovuto menzionare anche tali condanne. In conclusione, il ricorso va pertanto respinto. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Quarta , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Milano, equitativamente liquidate in Euro 1.500,00. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.