Contratti pubblici: mai aver paura di dire una parola di troppo

Nessun silenzio è ammesso a proposito dei requisiti morali, nemmeno nelle ipotesi in cui è stata concessa la non menzione e sospensione condizionale della pena. Ciò in quanto è precluso al soggetto obbligato a rendere la dichiarazione del pregiudizio penale di effettuare alcuna valutazione delle condanne subite, dovendo dichiarare tutti i reati per i quali è stato condannato con sentenza passata in giudicato. È, infatti, vincolante e non derogabile la prescrizione dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 in ordine all’obbligo della integrità ed esaustività della dichiarazione nel senso dell’obbligo di indicare tutte le condanne subite, senza eccezione alcuna, nel senso che spetta alla stazione appaltante valutare la gravità o meno del reato e la rilevanza ai fini della partecipazione alla gara.

Lo afferma il Consiglio di Stato nella sentenza n. 4253, depositata l’8 agosto 2014. Il caso. Del resto, nel caso specifico, lo stesso bando di gara aveva imposto a pena di esclusione conformemente all’art. 38, comma 1, lett. c e comma 2 , che l’impresa concorrente doveva indicare tutte le condanne irrevocabili, incluse quelle estinte e quelle per le quali è stato concesso il beneficio della non menzione in presenza di condanne per delitti appartenenti ad altra tipologie categoria alla quale appartiene il reato contestato all’appellante , la S.A. valuteràla gravità del reato commesso desunta anche dalla concessione del beneficio di sospensione condizionale della pena, del beneficio della non menzionedal decorso del tempo . In sostanza, a giudizio del Collegio, con la locuzione suddetta, implicitamente si prescriveva che fosse resa dichiarazione completa di tutte le condanne riportate dal soggetto tenuto alla dichiarazione, spettando alla S.A. la valutazione della rilevanza della condanna ai fini della partecipazione alla gara. L'estinzione del reato. Peraltro, secondo la Sezione, è priva di pregio la prospettazione in ordine all’asserita estinzione del reato contestato. La deroga all’obbligo di dichiarazione del pregiudizio penale per effetto della modifica introdotta all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, dall’art. 4, comma 2, lett. b l. n. 106/2011, in forza del quale l’obbligo della dichiarazione non ricorre 1 se il reato è stato depenalizzato 2 se è intervenuta la riabilitazione 3 se il reato è estinto dopo la condanna 4 se è intervenuta revoca della condanna medesima, non è applicabile nel caso in esame, atteso che non ricorrono le suddette circostanze. Ciò in quanto l' estinzione del reato non consegue automaticamente al ricorrere di determinati presupposti, come assume la società appellante, ma va dichiarata con formale provvedimento del giudice. Né a conclusioni diverse si perviene per effetto del disposto di cui all’art. 167 c.p. Se, nei termini stabiliti, il condannato non commette un delitto o una contravvenzione della stessa indoleil reato è estinto , atteso che la disposizione di diritto sostanziale stabilisce solo i presupposti in presenza dei quali opera l’estinzione, essendo pur sempre necessario ai sensi dell’art. 679 c.p.p. un provvedimento giurisdizionale che dichiari l’estinzione. Non rileva, quindi, che il reato contestato dalla S.A. ricadesse nella fattispecie di cui all’art. 163 c.p., avendo il giudice disposto, con la sentenza di condanna, la sospensione condizionale della pena e la non menzione, atteso che ai termini dell’art. 167 c.p. l’accertamento dei presupposti per l’estinzione implica un provvedimento del giudice. Inammissibile il dovere di soccorso. In ordine al contrasto della disposizione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 con la disciplina comunitaria ispirata ad un controllo sostanziale dei requisiti che imporrebbe, a detta della ricorrente, alla stazione appaltante di esercitare il potere di soccorso, è sufficiente richiamare il principio di diritto reso dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014, secondo cui nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il potere di soccorso sancito dall’art. 46, comma 1, del medesimo codice d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali . Ne consegue che la omessa indicazione da parte dell’amministratore della società appellante del reato per il quale aveva riportato una condanna impediva in radice la possibilità del c.d. soccorso istruttorio.

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 15 maggio 8 agosto 2014, n. 4253 Presidente Poli Estensore Durante Fatto e diritto 1.- La Provincia di Reggio Calabria indiceva una procedura aperta per la realizzazione della riduzione della tramittanza termica dell’involucro edilizio Accademia delle Belle Arti di Reggio Calabria . Alla gara, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. a del d. lgs. n. 163 del 2006 e ai sensi dell’art. 118 del d.p.r. n. 207 del 2010, con esclusione automatica delle offerte anomale, partecipava, tra le altre, l’Impresa Impianti e Costruzioni s.r.l. d’ora innanzi Impianti e Costruzioni , che risultava aggiudicataria provvisoria della gara con il ribasso del 30,762% provvedimento del 20 febbraio 2013 . A seguito della verifica dei requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, veniva accertata l’esistenza a carico del rappresentante legale della società, V. L. di una condanna non dichiarata all’atto di partecipazione alla gara sentenza C.A. di Messina irrevocabile del 27.11.1996 Appello C. Cassazione rigettato Beneficio non menzione e sospensione condizionale della pena . Seguiva il provvedimento di esclusione dalla gara della Impianti e Costruzioni, comunicato alla società con provvedimento del 4 marzo 2013. 2.- La Impianti e Costruzioni, con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sede staccata di Reggio Calabria, impugnava il suddetto provvedimento, di cui chiedeva l’annullamento perché illegittimo alla stregua dei seguenti motivi a violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c del d. lgs. n. 163 del 2006 b violazione dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE violazione dei principi di massima concorrenza e del favor partecipationis eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità manifesta, carenza di istruttoria e motivazione perplessità, in quanto il reato non dichiarato, sarebbe estinto ai sensi dell’art. 167 e segg., c.p. e, trattandosi di estinzione ipso iure, non sarebbe necessario neppure un provvedimento di riabilitazione. 3.- Si costituiva in giudizio la Provincia di Reggio Calabria - Stazione Unica Appaltante che chiedeva il rigetto del ricorso. 4.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede staccata di Reggio Calabria, con sentenza n. 593 del 5 novembre 2013, rigettava il ricorso con compensazione delle spese di giudizio, ritenendo in alcun modo derogabile il disposto dell’art. 38 e non invocabile l’estinzione ope legis ex art. 167 c.p., operando nel settore dei contratti pubblici, per effetto della chiara disposizione del codice, solamente l’estinzione dei reati dichiarata dal giudice. 5.- La Impianti e Costruzioni, con il ricorso in appello, qui in esame, ha impugnato la suddetta sentenza, di cui chiede la riforma per i seguenti motivi a erroneità della sentenza in ordine all’interpretazione dell’art. 38, commi 1, lett. c e 2 del d. lgs. n. 163 del 2006, in relazione all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, ai principi di massima concorrenzialità e del favor partecipationis b carenza dei presupposti, illogicità manifesta, carenza di istruttoria e di motivazione, nonché perplessità. Ha, poi, formulato istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte Europea formulando due quesiti sull’interpretazione del più volte menzionato art. 38. 6.- Si sono costituiti in giudizio la Provincia di Reggio Calabria e la Edil Generali s.r.l., aggiudicataria definitiva della gara, che, con dovizia di argomentazioni, hanno chiesto il rigetto dell’appello. 7.- La Sezione, con ordinanza n. 2815 del 2013, ha respinto l’istanza di misura cautelare, ritenendo necessaria la cognizione piena propria della sede di merito. 8.- Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 15 maggio 2014, il giudizio è stato assunto in decisione. 9.- L’appello è infondato e va respinto. 9.1- La censura di falsa interpretazione dell’art. 38, commi 1, lett. c e 2 del d. lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla omessa dichiarazione del pregiudizio penale da parte del rappresentante legale dell’impresa partecipante, è completamente priva di pregio. La relativa questione è stata più volte affrontata dalla giurisprudenza, che ha ritenuto vincolante e non derogabile la prescrizione dettata dall’articolo 38, in ordine all’obbligo della integrità ed esaustività della dichiarazione del pregiudizio penale nel senso dell’obbligo di indicare tutte le condanne subite, senza eccezione alcuna. La sentenza impugnata si è conformata integralmente ai precedenti giurisprudenziali univoci sulla questione cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2014, n. 400, sez. III, 4 gennaio 2012, n. 8 sez. IV, 22 novembre 2011, n. 6153 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d c.p.a. , ritenendo obbligatoria ai sensi del più volte citato articolo 38, la dichiarazione di tutti i reati commessi dal rappresentante legale della società che partecipa alla gara, nessuno escluso, spettando alla stazione appaltante valutare la gravità o meno del reato e la rilevanza ai fini della partecipazione alla gara. Tale assunto va condiviso, essendo precluso al soggetto obbligato a rendere la dichiarazione del pregiudizio penale di effettuare alcuna valutazione delle condanne subite, dovendo dichiarare tutti i reati per i quali è stato condannato con sentenza passata in giudicato. 9.2- Lo stesso bando di gara, in parte qua non impugnato, ha imposto a pena di esclusione conformemente all’art. 38, co. 1, lett. c e co. 2 , che l’impresa concorrente indichi tutte le condanne irrevocabili incluse quelle estinte e quelle per le quali è stato concesso il beneficio della non menzione in presenza di condanne per delitti appartenenti ad altra tipologie categoria alla quale appartiene il reato contestato all’appellante , la S.A. valuteràla gravità del reato commesso desunta anche dalla concessione del beneficio di sospensione condizionale della pena, del beneficio della non menzionedal decorso del tempo . Il che rafforza le suddette considerazioni, evidenziandone la conformità alla lex di gara, che con la locuzione suddetta, implicitamente prescriveva che fosse resa dichiarazione completa di tutte le condanne riportate dal soggetto tenuto alla dichiarazione, spettando alla S.A. la valutazione della rilevanza della condanna ai fini della partecipazione alla gara. Parimenti pretestuosa è la tesi adombrata dalla società appellante, secondo cui tale clausola sarebbe nulla per contrasto col principio di tassatività attenuata delle cause di esclusione, alla luce delle argomentazioni svolte dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014, 23 del 2013, 21 del 2012 cui si rinvia a mente degli artt. 88, co. 2, lett. d e 99, c.p.a. . 9.3- Va da sé che non può trovare ingresso nel giudizio alcuna censura in ordine alla natura del reato non dichiarato, alla sua gravità e alla sua incidenza sul rapporto contrattuale, spettando tale giudizio in prima battuta solamente all’amministrazione. 9.4- Priva di pregio è la prospettazione della società appellante in ordine all’asserita estinzione del reato contestato. La deroga all’obbligo di dichiarazione del pregiudizio penale per effetto della modifica introdotta all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, dall’art. 4, comma 2, lett. b della legge n. 106 del 2011, in forza del quale l’obbligo della dichiarazione non ricorre 1 se il reato è stato depenalizzato 2 se è intervenuta la riabilitazione 3 se il reato è estinto dopo la condanna 4 se è intervenuta revoca della condanna medesima , non è applicabile nel caso in esame, atteso che non ricorrono le suddette circostanze. Quanto all’asserita estinzione del reato contestato, essa non consegue automaticamente al ricorrere di determinati presupposti, come assume la società appellante, ma va dichiarata con formale provvedimento del giudice. 9.5- Né a conclusioni diverse si perviene per effetto del disposto di cui all’art. 167 c.p. Se, nei termini stabiliti, il condannato non commette un delitto o una contravvenzione della stessa indoleil reato è estinto , atteso che la disposizione di diritto sostanziale stabilisce solo i presupposti in presenza dei quali opera l’estinzione, essendo pur sempre necessario ai sensi dell’art. 679 c.p.p. un provvedimento giurisdizionale che dichiari la estinzione. Non rileva, quindi, che il reato contestato dalla S.A. ricadesse nella fattispecie di cui all’art. 163 c.p., avendo il giudice disposto con la sentenza di condanna, la sospensione condizionale della pena e la non menzione, atteso che ai termini dell’art. 167 c.p. come già detto l’accertamento dei presupposti per l’estinzione implica un provvedimento del giudice cfr., sul punto, Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6393 VI, 10 dicembre 2012, n. 6291 . Nella specie, alla data di scadenza del termine di proposizione delle domande, alcun provvedimento giudiziale aveva dichiarato estinto il reato, essendo del tutto irrilevante che tale pronuncia sia intervenuta nel corso del giudizio di appello. 9.6- In ordine al contrasto della disposizione dell’art. 38, del d. lgs. n. 163 del 2006 con la disciplina comunitaria ispirata ad un controllo sostanziale dei requisiti che imporrebbe, a detta della ricorrente, alla stazione appaltante di esercitare il potere di soccorso, è sufficiente richiamare il principio di diritto reso dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, secondo cui %& lt %& lt nelle -= 12= a= adempimenti= ai= ambigue= appaltante= aprile= art.= chiedere= clausole= codice= completarli= concorrenti= condicio= consente= contratti= d.lgs.= dal= dalle= dei= del= della= di= dichiarazione= dichiarazioni= disciplinate= documenti= documento= dovere= e= errori= esclusione= esecuzione= esistenti= forma= fornire= gara= il= in= interpretazioni= la= leggi= ma= mancante= materiali= medesimo= n.= nel= non= o= ove= ovvero= par= pena= potere= previsti= procedure= produzione= regolamento= regolarizzare= relazione= requisiti= rettificare= rispetto= sanatoria= sancito= siano= soggettivi= solo= sostanziandosi= statali= stazione= tali= tardiva= unicamente= & gt & gt . Ne consegue che la omessa indicazione da parte dell’amministratore della società appellante del reato per il quale aveva riportato una condanna impediva in radice la possibilità del c.d. soccorso istruttorio. 9.7- L’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea formulata per la prima volta in appello , sull’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. c e comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla disciplina prevista dall’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE ed ai principi comunitari di proporzionalità e massima concorrenza, è inammissibile per le seguenti ragioni a ai sensi dell’art. 267, co. 3, del Trattato, il rinvio pregiudiziale non è incondizionato - cfr. da ultimo e fra le tante Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2014 Sez. IV, n. 1243 del 2014 Sez. V, n. 5131 del 2013 Corte europea dei diritti dell’uomo Sez. II, n. 3989 e 38353 dell’8 marzo 2012 Corte giust. UE, 18 luglio 2013, n. 136/12 22 dicembre 2010, n. 507/08 Corte cost., n. 75 del 2012, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d c.p.a. - ma và escluso allorquando la questione sia identica ad altra già decisa, sia irrilevante, sia proposta con chiaro intento dilatorio, ovvero se la corretta applicazione del diritto comunitario si imponga con assoluta evidenza e quando sia in contrasto con le regole del processo nazionale il rinvio infatti presuppone non solo l’esistenza di un giudice ma anche di un giudizio correttamente instaurato e altrettanto correttamente celebrato ovvero sviluppatosi nel rispetto delle regole processuali del singolo Stato, in ossequio al principio di autonomia processuale di cui godono i singoli Stati membri nella specie la questione va inquadrata nell’ambito dei motivi di ricorso, vigendo il principio della domanda di parte e quello di specificità dei connessi motivi, con la conseguente impossibilità di modificare il perimetro del thema decidendum in appello nella specie la societò ricorrente ha tentato surrettiziamente di ampliare l’oggetto del giudizio in appello inoltre è decaduta dalla facoltà di impugnare la clausola del bando che prevedeva l’obbligo di dichiarare tutte le condanne a pena di esclusione b con il ricorso introduttivo la società Impianti e Costruzioni aveva prospettato la necessità della sospensione del giudizio per attendere la pronuncia della Corte Europea sulla questione sollevata dal TAR Lombardia con ordinanza n. 123 del 2013 istanza che non era stata accolta dal TAR Calabria, in quanto inconferente in relazione al caso in esame tale valutazione è corretta, atteso che la fattispecie trattata dal TAR Lombardia riguardava la omissione della dichiarazione del pregiudizio penale da parte di soggetto erroneamente indicato quale direttore tecnico, sicché il punto di diritto sollevato rispetto ai requisiti non dichiarati, non riguardava una dichiarazione mendace o mancante, ma una dichiarazione non dovuta e la possibilità - in applicazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, introdotto sulla base del principio comunitario di cui all’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE - di esonerare il direttore tecnico dall’obbligo della dichiarazione o di renderla in modo incompleto c l’asserita manifesta illegittimità della norma interna art. 38, commi 1 e 2 la cui valutazione, comunque, non compete alla Corte Europea - deve essere esclusa, atteso che l’invocato articolo 45 della direttiva 2004/18/CE non impone un incondizionato dovere di soccorso alle commissioni aggiudicatrici ma concede ad esse di poterlo esercitare secondo i parametri di legge cfr. sul punto Ad. plen. n. 9 del 2014 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d e 99, c.p.a. , e come si è detto in precedenza nel caso di cui si controverte non sussistevano i presupposti per l’esercizio del potere di soccorso d la richiesta di rinvio disvela in maniera chiara il puro intento dilatorio che la anima. 10.- Sulla scorta delle sue esposte considerazioni, non può che concludersi per l’infondatezza dell’appello. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la società Impianti e Costruzioni s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio che liquida nella misura complessiva di euro 10.000,00 diecimila/00 oltre accessori di legge 15% a titolo rimborso spese generali, I.V.A. e C.P.A. , in favore di ciascuna parte costituita. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.