Senza una fondata motivazione non è possibile procedere alla verifica facoltativa di anomalia

La verifica facoltativa di anomalia, prevista dall’art. 86, comma 3, Codice dei contratti pubblici d.lgs n. 163/2006 , deve fondarsi su di un fumus , un sospetto di anomalia, correlato ad elementi specifici. Quindi, la verifica facoltativa deve essere motivata, al fine di evitare arbitrii ed abusi da parte delle stazioni appaltanti, oltre che per ragioni di economia dei mezzi giuridici.

E' quanto statuito dal Tar Sardegna nella sentenza n. 691 del 1° agosto 2014. La fumosa procedura del Comune . La concreta vicenda si presenta contrassegnata da diversi e vistosi elementi di disfunzione amministrativa”, caratterizzati anche da intenzionalità. Il Comune di Loiri Porto San Paolo indiceva una gara, per l’affidamento dell’appalto del servizio di trasporto ed assistenza al trasporto scolastico ed extrascolastico per gli alunni scuola dell'infanzia e dell'obbligo, per gli anni scolastici dal 2013/2014 al 2015/2016. Alla gara partecipavano solo due imprese O.S. precedente gestore del servizio, anche a seguito di reiterate e dubbie proroghe, e la P.G. e l’impresa P.G. veniva, in un primo momento ed illegittimamente, esclusa per insussistenti ragioni, per poi essere riammessa a seguito di istanza di autotutela prima e preavviso di ricorso, ai sensi dell’art. 243- bis del Codice. La gara veniva vinta dall’impresa P.G A questo punto, il Comune avviava una meticolosa ed ingiustificata procedura di verifica facoltativa dell'anomalia dell'offerta, disponendo un’ulteriore proroga in favore del gestore uscente. Tale procedura durava ben cinque mesi a testimonianza della dubbia linea di azione posta in essere dal Comune. Al termine della verifica, l’impresa vincitrice viene esclusa per anomalia dell’offerta presentata. A fronte di tale esclusione, viene proposto ricorso, denunciando diversi vizi, fra cui, e primariamente, lo strumentale ed illecito esercizio del potere di verifica. La verifica facoltativa di anomalia . Occorre, al riguardo, ricordare che l’art. 86 del Codice, ai commi 1 e 2, definisce i parametri di individuazione obbligatoria delle offerte anomale verifica obbligatoria di anomalia , rispettivamente, in caso di utilizzo del criterio del prezzo più basso ed in caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’art. 86, comma 3, stabilisce quanto segue In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa . Va osservato che tale disposizione normativa introduce un principio di verifica di tipo facoltativo, avente portata generale, applicabile sia agli appalti sopra soglia che sotto soglia comunitaria, indipendentemente dal criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante. La giurisprudenza pone in chiara evidenza che la verifica in esame è solo facoltativa e che deve fondarsi sulla sussistenza di un fumus , cioè su di un sospetto di anomalia, sulla base di elementi specifici. Precisamente Per ragioni di economia dei mezzi giuridici e per evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, per attivare la verifica di anomalia facoltativa occorre che vi sia un fumus , un sospetto di anomalia, sulla base di elementi specifici CdS, n. 3143/2009 . In merito, l’Autorità di Vigilanza determinazione n. 6/2009 ha affermato che nel dubbio, è opportuno che la facoltà di ricorrere all’applicazione dell'art. 86, comma 3, sia prevista nei documenti di gara bando, norme integrative del bando, disciplinare di gara, lettera di invito . Siffatta impostazione non viene accolta dalla giurisprudenza, che evidenzia l’inutilità ed anche il possibile profilo ingannevole della scelta di voler preventivamente indicare che verrà esercitato il potere facoltativo di verifica dell’anomalia. Precisamente, il Tar Lazio sez. Roma III, n. 32141/2010 sostiene che la verifica facoltativa, se sussistono i presupposti, è inderogabile, in quanto prevista dal predetto comma 3. Pertanto, il Tar conferisce scarso valore al predetto suggerimento, avanzato dall’Autorità di Vigilanza, di prevedere direttamente in sede di gara la facoltà di ricorrere alla verifica facoltativa. Su tale linea di pensiero, si pone anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, seppur pervenendo ad un differente esito interpretativo, afferente l’onere motivazionale a carico della stazione appaltante. Precisamente, i giudici amministrativi di appello sostengono che, costituendo l’esperimento della verifica facoltativa un potere discrezionale, non è possibile imputarne alla stazione appaltante il mancato esercizio CdS n. 4489/2011 . Il comma 3, secondo l’analisi del CdS, conferisce un particolare potere di verifica, esercitabile solo in presenza dei predetti elementi specifici. Precisamente la normativa nazionale e comunitaria induce a ritenere che debba essere motivata la decisione di attendere alla verifica, nonostante non ricorrano le condizioni indicate dall’articolo 86, comma °2, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non anche quella di non procedere in tal senso . L’analisi ed i sospetti del Tar Sardegna. I giudici amministrativi sardi sono perfettamente consapevoli del dibattito giurisprudenziale in corso ed accentuano la valenza di facoltatività della verifica disciplinata dall’art. 86, comma 3, del Codice. Il Tar Sardegna, infatti, principia la sua analisi, affermando che è del tutto pacifico il fatto che l'esercizio del potere di verifica facoltativa è subordinato, a pena di illegittimità, all'indicazione di specifici elementi attinenti l'offerta, dai quali si possa supporre l'inattendibilità dell'offerta e la conseguente necessità di sottoporla a controllo . L’esercizio facoltativo del potere di verifica, previsto dal già richiamato comma 3, si evidenzia ancor più, se si tiene conto del potere di verifica obbligatorio, disciplinato dai due precedenti commi. Ora, tale potere di verifica facoltativo deve essere utilizzato ed esercitato con la massima delicatezza, al fine di non dar luogo ad abusi. In altri termini, deve essere puntualmente motivato l’esercizio di tale potere, onde non ingenerare il fatale, ma ovvio, sospetto che la verifica facoltativa venga posta in essere con finalità strumentali forse, per tentare di escludere un concorrente sgradito”, che purtroppo in relazione all’occultata ed illecita volontà della stazione appaltante ha vinto la gara! Dunque, un potere delicato che, travalicando l’ordinario assetto della verifica obbligatoria, deve essere esercitato con estrema attenzione. La vicenda concreta, a tal riguardo, appare davvero paradigmatica ed il Tar evidenzia tale aspetto. Già prima dell’aggiudicazione, l’impresa ricorrente era stata esclusa per infondate ragioni. Poi, una volta doverosamente riammessa e risultata vincitrice, viene arditamente avviato un procedimento di verifica facoltativa, pur esso ingiustificato. Infatti, a fondamento dell’avvio del procedimento, il Comune porta a sostegno la richiesta dell’impresa seconda classificata il precedente gestore! , fondata su di un’imprecisata verifica contabile . Invero, proprio l’avvio del procedimento, invece di dissipare dubbi, li aumenta, lasciando intravedere, addirittura, un possibile quadro comune di azione, fra stazione appaltante e gestore attuale. Uno scenario, che potrebbe travalicare i binari della sola illegittimità amministrativa. Dunque, per il Tar Sardegna, non è affatto anomala l’offerta, ma è palesemente anomalo l'avvio del procedimento di verifica che, si ribadisce, in palese violazione dell'art. 86 comma 3 del codice dei contratti, si manifesta in modo del tutto generico ed immotivato . Di conseguenza il vizio è flagrante e determina l'accoglimento del ricorso . Il Tar Sardegna non si ferma a dichiarare la sola illegittimità dell’esclusione va oltre. Precisamente, censura un’altra anomalia sempre a carico del Comune e non dell’impresa ricorrente! , consistente nell’aver posto in essere un accertamento, compiuto dalla polizia municipale, in totale assenza di contraddittorio e senza precisi parametri di riferimento. Anche per tale ragione, il ricorso viene accolto, con condanna alle spese.

TAR Sardegna, sez. I, sentenza 11 giugno – 1° agosto 2014, n. 691 Presidente Monticelli – Relatore Rovelli Fatto La ditta Piras ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Loiri Porto San Paolo per l'affidamento del servizio di trasporto e assistenza al trasporto scolastico ed extrascolastico alunni scuola dell'infanzia e dell'obbligo per gli anni scolastici dal 2013/2014 al 2015/2016 con possibilità di rinnovo per ulteriori tre anni. Il servizio veniva aggiudicato provvisoriamente alla ricorrente. A seguito di un lungo procedimento l'offerta della ricorrente veniva ritenuta anomala ed esclusa dalla gara. Avverso gli atti indicati in epigrafe ha proposto ricorso la ditta Piras deducendo i seguenti motivi in diritto 1 violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del d.lgs. 163 del 2006, eccesso di potere per errore sul fatto e sui presupposti, per difetto di istruttoria e per sviamento, error iuris, difetto, carenza e perplessità della motivazione, violazione dell'art. 3 della L. 241 del 1990, violazione dei principi di buon andamento, correttezza e buona fede, manifesta ingiustizia 2 violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del d.lgs. 163 del 2006 e dell'art. 121 del d.P.R. 207/2010, errore di fatto e sui presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione del principio del giusto procedimento, di leale cooperazione e del contraddittorio, eccesso di potere per sviamento, per difetto di imparzialità, per irragionevolezza, per contraddittorietà e per arbitrarietà, manifesta ingiustizia, violazione del principio di buon andamento, di economicità 3 violazione e falsa applicazione dell'art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 51 e 52 c.p.c., violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento. Concludeva per l'accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare. Si costituiva il Comune intimato chiedendo il rigetto del ricorso. Il 7 aprile 2014 l'Amministrazione depositava memoria difensiva. Il 26 maggio 2014 la ricorrente depositava memoria difensiva. Repliche venivano depositate sia dalla ricorrente sia dall'Amministrazione il 30 maggio 2014. Alla udienza pubblica dell'11 giugno 2014 il ricorso veniva trattenuto per la decisione. Diritto Il ricorso è fondato e deve essere accolto. La ricostruzione delle circostanze di fatto alla base della vicenda controversa è altamente significativa ad avviso del Collegio per inquadrare nel loro esatto contesto i motivi di gravame. In questo caso più che mai. Vanno da subito chiariti i seguenti punti tutti risultanti dagli atti di causa 1 alla gara qui esaminata hanno partecipato solo due ditte la ricorrente e la Oltrans Service soc. coop. Sociale 2 la Oltrans service era il gestore uscente del servizio come si evince dalle 8 determinazioni di proroga del servizio disposte in favore della Oltrans, che citano la determinazione di aggiudicazione n. 129 del 5.11.2012 si vedano documenti depositati dalla ricorrente in data 1° aprile 2014 al n. 34 lettere a h 3 la ricorrente veniva in un primo momento illegittimamente esclusa dalla gara qui all'esame documento 8 produzioni della ricorrente e poi riammessa a seguito di istanza di autotutela prima documento 10 e preavviso di ricorso ex art. 243 bis del codice dei contratti poi documento 11 4 la ricorrente, a seguito dell'apertura della busta contenente l'offerta economica è risultata la miglior offerente. A questo punto, l'Amministrazione ha avviato una meticolosa procedura di verifica dell'anomalia dell'offerta. Frattanto, il servizio veniva ripetutamente prorogato alla Oltrans service. La verifica di anomalia ha visto il susseguirsi di questi atti 1 nota prot. 13574 del 24.9.2013 del responsabile del procedimento documento 16 produzioni della ricorrente 2 giustificazioni offerte dalla Ditta Piras con nota datata 3 ottobre 2013 documento 17 3 nota prot. 15526 del 29 ottobre del responsabile del procedimento con ulteriore richiesta di giustificazioni 4 giustificazioni offerte dalla Ditta Piras con nota datata 12 novembre 2013 documento 20 5 nota prot. 17132 del 26 novembre 2013 con richiesta di ulteriori chiarimenti documento 21 6 verbale di riunione in contraddittorio del 29.11.2013 documento 24 7 nota prot. 86 del 3.1.2014 con ulteriore invito alla ditta Piras a partecipare a un incontro documento 25 8 verbale del 13.1.2014 documento 26 9 nota del 22.1.2014 con ulteriori chiarimenti della ditta Piras documento 27 10 nota prot. 2606 del 18.2.2014 di esclusione dalla gara per anomalia dell'offerta. Questo il quadro fattuale in cui ci si muove. Intanto, data la singolarità del caso, il Collegio non può non osservare che, a fronte di un'offerta che non dava alcun indice di anomalia, il procedimento di verifica è durato circa cinque mesi. Non è da meno, in termini di singolarità della vicenda, il quadro giuridico. Intanto è manifestamente fondato il primo motivo di ricorso. E' pacifico che l'esercizio del potere di verifica facoltativa di cui all'art. 86, d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 in base al quale l'amministrazione appaltante può valutare la congruità di ogni offerta che, in base a specifici elementi, appaia anormalmente bassa è subordinato, a pena di illegittimità, all'indicazione di specifici elementi attinenti l'offerta, dai quali si possa supporre l'inattendibilità dell'offerta la conseguente necessità di sottoporla a controllo. Quindi, mentre l'art. 86 comma 2, Codice degli appalti impone un obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia da quella stessa previsione individuati, il successivo comma 3 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere alla suddetta verifica sempre che l'offerta, pur in assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, appaia, in base ad elementi specifici, anormalmente bassa. In sostanza, la citata disciplina distingue tra obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge e facoltà riservata all'Amministrazione di ipotizzare autonomamente, in base ad elementi specifici, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti. L'art. 86 comma 3 costituisce, insomma, una previsione facoltizzante, volta a riconoscere la sussistenza del potere della stazione appaltante, anche al di là dei casi di anomalia legislativamente predeterminati. Il legislatore nel riconoscere tale facoltà, ha inteso evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, laddove, anche per ragione di economia dei mezzi giuridici, dispone che, perché si possa attivare la verifica di anomalia facoltativa, occorre che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di elementi specifici . E tanto induce a ritenere che debba essere motivata la decisione di attendere alla verifica nonostante non ricorrano le condizioni indicate nel comma 2 cfr. T.a.r. Lazio, Roma, sez. II, 17 aprile 2013, n. 3869, T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. II, 26 giugno 2012, n. 1300 . Nel caso che qui occupa il Collegio l'avvio del procedimento di verifica dell'anomalia nota prot. 13574 del 24.9.2013 del responsabile del procedimento viola in modo manifesto l'art. 86 comma 3 del codice dei contratti poiché, si risolve in una generica e immotivata richiesta di giustificazioni priva di qualsiasi riferimento utile a conoscere quale fosse il sospetto di anomalia dell'offerta . Anomalo è, quindi, l'avvio del procedimento di verifica che, si ribadisce, in palese violazione dell'art. 86 comma 3 del codice dei contratti, si manifesta in modo del tutto generico ed immotivato. Non può essere, chiaramente, idonea a giustificare l'avvio della verifica di anomalia la richiesta della seconda classificata fondata su una imprecisata verifica contabile documento 4 produzioni dell'Amministrazione . Il vizio è flagrante e determina l'accoglimento del ricorso. Non sarebbe necessario indugiare oltre ma il Collegio ritiene di esaminare anche il secondo motivo di ricorso. Ciò al fine di evitare che in sede di riedizione del potere l'Amministrazione possa porre in essere nuovi atti manifestamente viziati già posti all'attenzione del giudice. Va ricordato, peraltro, che l'art. 34 comma 1 lett. e del codice del processo amministrativo, consente al giudice di indicare all'amministrazione, contestualmente all'annullamento, quali siano le conseguenze derivanti dal giudicato, rivelando in tal modo il venir meno dei limiti tradizionalmente frapposti al G.A. a tutela dell'autonomia dell'amministrazione nel riesercizio del potere. Anche il secondo motivo, con il quale si denuncia un accertamento compiuto dalla polizia municipale in totale assenza di contraddittorio e senza precisi parametri di riferimento, è manifestamente fondato. Risulta infatti che la verifica è stata condotta cercando a posteriori elementi di anomalia e violando poi in modo evidente il contraddittorio con la ditta ricorrente. Il terzo motivo di ricorso può essere assorbito. Il ricorso è, in definitiva fondato e deve essere accolto. La domanda risarcitoria non può essere accolta in quanto l'annullamento dell'esclusione della ditta ricorrente rimette in gioco l'impresa stessa che pertanto avrà la possibilità di conseguire l'agognato bene della vita. Si tratta di una reintegrazione in forma specifica nella posizione sostanziale lesa che esclude, anche in prospettiva strumentale, ogni ipotesi di risarcimento alternativo. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come da motivazione e per l'effetto annulla gli atti impugnati per quanto di interesse della ricorrente. Respinge la domanda di risarcimento del danno come da motivazione. Condanna il Comune di Loiri Porto San Paolo alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 3.000/00 tremila/00 oltre accessori di legge e restituzione contributo unificato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.