La Giunta, sulla base delle indicazioni fornite dal consulente, si orienta verso l'aggiudicazione diretta a Telecom per la realizzazione di un sistema di telegestione e di risparmio energetico sugli impianti di illuminazione pubblica comunale.
Ma il Giudice amministrativo non è d'accordo ciò in quanto il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57 comma 2, d.lgs. n. 163/2006, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva . Il caso. In particolare, ha precisato il Collegio nella sentenza 3997 depositata il 28 luglio 2014, l'ipotesi prevista dalla lettera b del citato secondo comma dell’art. 57 secondo cui è possibile il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato , correttamente interpretata in senso restrittivo, può operare solo ove ne ricorra in modo oggettivo ed incontrovertibile il presupposto applicativo e non, invece, quando sussista comunque anche un minimo spazio per poter utilmente esperire una procedura comparativa. Infatti, la logica insita nella norma, che - giova ribadirlo - eccezionalmente deroga al principio della più ampia concorrenzialità, è quella di non imporre una gara il cui esito sarebbe scontato, perché solo un operatore risulterebbe in grado di parteciparvi e di effettuare la prestazione richiesta. L'unicità del fornitore,quindi, deve essere oggettivamente verificata prima di addivenire all'affidamento e una preventiva indagine di mercato può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla. Ciò posto, nel caso posto all'attenzione della Sezione, le risultanze dell’indagine di mercato svolta nell’interesse dell’Amministrazione comunale avevano confermato che alla gara, ove fosse stata indetta, ben avrebbe potuto partecipare anche la Società che ha impugnato l'aggiudicazione. Nella propria relazione, infatti, il professionista incaricato dal Comune, al di là di ogni dubbio, aveva chiarito che, in base all’indagine di mercato condotta, solamente le società successivamente ricorrente Power One con l’offerta EcoSmartGrid e Telecom Italia con l’offerta Smart Town erano in grado di proporre una soluzione integrata in grado di soddisfare gli obiettivi perseguiti dalla Giunta Comunale. E, a tale proposito, ha osservato il Collegio, non potevano assumere valore dirimente, per escludere la necessità di indire una gara, le ulteriori ed inconferenti considerazioni svolte dal consulente circa una ipotizzabile maggior affidabilità e funzionalità della proposta di Telecom. Non v’è dubbio alcuno, infatti, - precisa la sentenza - che sarebbero state proprio tali caratteristiche della affidabilità e della funzionalità a dover essere comparativamente valutate dalla Commissione giudicatrice in sede di gara, al fine di selezionare l’aggiudicatario. Unicità del fornitore? In altri termini, il presupposto per l’applicazione del richiamato art. 57, comma 2, lett. b del Codice è soltanto il preliminare accertamento dell’unicità dell’operatore che può rendere quel determinato servizio e non di certo – come erroneamente avvenuto nella specie - la preliminare valutazione al di fuori di una formale procedura concorsuale anche se da parte di un soggetto terzo , su quale sia il soggetto che possa asseritamente renderlo nel modo migliore. Tale valutazione costituisce giust’appunto l’oggetto della procedura comparativa da attivare e che compete esclusivamente all’organo tecnico a tal fine nominato. L'Organo di appello di giustizia amministrativa ha ritenuto quindi errate le conclusioni alle quali era pervenuto il giudice di primo grado, che aveva ritenuto infungibile il prodotto offerto da Telecom /UMPI Elettronica, nonostante fosse chiaramente emerso dalle risultanze dell’indagine di mercato l’esistenza di un ulteriore prodotto, quello di Power One, altrettanto idoneo al raggiungimento delle esigenze perseguite dall’Amministrazione comunale.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 20 maggio – 28 luglio 2014, n. 3997 Presidente Maruotti – Estensore Bianchi Fatto 1. Con la deliberazione n. 46 del 10 maggio 2010, la Giunta Comunale di Rossano Veneto incaricava la società Netbrain di individuare sul mercato i soggetti in grado di rendere il miglior servizio relativo al risparmio energetico del sistema di illuminazione pubblica con contestuale inserimento, nella rete di illuminazione, di una rete di trasporto multimediale al fine di realizzare un sistema definito Città digitale”. Nella propria relazione, Netbrain concludeva che, in base all’indagine di mercato condotta, solamente le società Power One con l’offerta EcoSmartGrid e Telecom Italia con l’offerta Smart Town propongono una soluzione integrata in grado di soddisfare” gli obiettivi perseguiti dalla Giunta comunale. Nella medesima relazione, peraltro, la società esprimeva l’opinione che l’offerta Smart Town fosse comunque in grado di offrire maggiori garanzie di affidabilità e funzionalità”, grazie ai brevetti europei ed alle strutture in possesso di Telecom Italia S.p.a. nel prosieguo semplicemente Telecom . Per quanto sopra la Giunta Comunale di Rossano Veneto, con la deliberazione n. 60 del 29 giugno 2010, assumeva un atto di indirizzo, demandando al Dirigente la definizione degli atti necessari alla acquisizione diretta della predetta offerta Smart Town ed alla adesione al contratto di tele-leasing proposto dalla società. Conseguentemente, con la determina n. 38 del 2 luglio 2010, il Dirigente, in applicazione dell’art. 57, comma 2, lett. b, del Codice dei Contrati Pubblici, affidava i servizi di cui trattasi a Telecom, aderendo alla proposta contrattuale di quest’ultima, formulata in collaborazione con UMPI Elettronica S.r.l. 2. Per ottenere l’annullamento di tutti i citati atti, la società Power One Italy nel prosieguo ‘Power One’ proponeva il ricorso n. 1427 del 2010 dinnanzi al Tar Veneto, deducendo, in estrema sintesi, l’incompetenza della Giunta comunale ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario e l’insussistenza dei presupposti per l’affidamento diretto ai sensi del richiamato art. 57 del D.Lgs. 163 del 2006. Si costituivano in giudizio l’Amministrazione comunale e le società controinteressate, chiedendo il rigetto del gravame. 3. All’esito del giudizio, con la sentenza n. 971/2011, il Tribunale adito rigettava il ricorso, ritenendo che la gravata deliberazione giuntale n. 60/2010 si fosse correttamente contenuta entro la natura propria di atto di indirizzo” e che il concetto di unicità”, che consente l’applicazione del citato art. 57, dovesse essere inteso non già con riferimento alla concreta unicità, sotto il profilo soggettivo, dell’operatore, ma in senso sostanziale, come avrebbe precisato questo Consiglio con la decisione n. 642/2001. 4. Avverso tale decisione la società Power One ha quindi interposto l’appello in esame, chiedendone l’integrale riforma. Si è costituito in giudizio il Comune di Rossano Veneto, eccependo l’inammissibilità e l’improcedibilità del gravame, nonchè la sua infondatezza nel merito. Si è altresì costituita in giudizio Telecom, chiedendo parimenti il rigetto dell’appello. Alla pubblica udienza del 20 maggio 2014, la causa è stata trattenuta per la decisione. Diritto 1. Vanno esaminate in via preliminare le eccezioni di inammissibilità e di improcedibilià del gravame, sollevate dalla difesa del Comune di Rossano Veneto. 2. Sostiene in primo luogo l’Amministrazione comunale che i motivi dedotti sub punti 11, 12, 13, 14 e 15 dell’atto di appello di Power One sarebbero inammissibili, in quanto non sarebbero state specificatamente individuate le parti della sentenza oggetto di contestazione. 3. L’eccezione va respinta. Ed invero, l’appello proposto da Power One individua chiaramente le statuizioni di prime cure oggetto di impugnazione che, del resto, sono state sintetizzate e finanche ritrascritte nell’atto, tanto da soddisfare appieno il requisito di specificità richiesto per l’ammissibilità dei motivi di gravame. Pertanto, il fatto che sia stata proposta un’articolata ripartizione delle argomentazioni a sostegno dell’erroneità della pronuncia appellata, con richiamo diretto all’illegittimità degli atti impugnati in primo grado, non esclude l’ammissibilità dei singoli motivi di gravame, sostanzialmente riconducibili, come si avrà modo di osservare infra, a due unici profili di doglianza. In proposito, peraltro, va rilevato come, secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale anche di questa Sezione, nel processo amministrativo l'appello può essere dichiarato inammissibile solo allorquando, per l’individuazione dei motivi, venga effettuato un generico richiamo alle deduzioni, eccezioni e conclusioni delle difese articolate in primo grado e non anche qualora dal gravame sia possibile desumere quali sono le argomentazioni fatte valere da chi ha proposto l'impugnazione in contrapposizione a quelle evincibili dalla sentenza impugnata” Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2013, n. 4969 . E nella specie è del tutto agevole desumere, in base alle argomentazioni sviluppate nell’atto di appello, quali siano le statuizioni della sentenza che l’appellante ha inteso impugnare, donde l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità in esame. 4. Il Comune di Rossano Veneto eccepisce poi l’improcedibilità del gravame in quanto, nelle more del giudizio, il contratto concluso con le società controinteressate è stato interamente eseguito. L’Amministrazione deduce,al riguardo, che non avendo Power One richiesto l’accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati a fini risarcitori, la stessa non avrebbe più allo stato alcun interesse alla decisione della controversia. 5. L’eccezione non può essere condivisa. Ed invero,come più volte chiarito dalla giurisprudenza anche di questa Sezione, ai fini dell'applicazione del combinato disposto di cui all'art. 34, comma 3, ed all’art. 30, comma 5, c.p.a. per i quali, rispettivamente, quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori e quando sia stata proposta azione di annullamento, la domanda risarcitoria può essere formulata anche sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza , non è necessaria una specifica istanza dell'interessato affinché il giudice accerti l'illegittimità dell'atto cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2011, n. 2817 . In tal senso, infatti, depone il dato testuale dell’art. 34 c.p.a., atteso che la disposizione precisa che, in presenza dei presupposti dalla stessa predefiniti, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto . Impiegando una locuzione di natura vincolante accerta” e non già potenziale, il legislatore ha lasciato senz’altro intendere che la scelta sulla conversione della domanda proposta da domanda di annullamento a domanda di accertamento non presupponga l’istanza di parte, costituendo la seconda domanda di accertamento un minus rispetto alla prima domanda di annullamento e, come tale, una richiesta già implicitamente formulata. A ciò aggiungasi che, nella specie, Power One ha comunque interesse alla decisione del presente appello, anche al diverso fine della partecipazione a future gare pubbliche che abbiamo ad oggetto i medesimi servizi di cui ha inteso dotarsi il Comune di Rossano Veneto, donde l’infondatezza anche dell’eccezione di improcedibilità in esame. 6. Passando all’esame del merito, con i profili di gravame espressi ai punti 10, 11, 12, 13 e 15 che possono essere trattati congiuntamente, stante la loro unicità sostanziale Power One deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha ritenuto sussistenti i presupposti di cui all’art. 57, comma 2, lett. b del D.Lgs. 163 del 2006 per addivenire all’affidamento diretto dei servizi di cui trattasi in favore di Telecom, senza l’espletamento di alcun confronto concorrenziale. L’appellante assume, in particolare, che non sarebbe ravvisabile - proprio alla luce dello studio svolto dalla società Netbrain - la presunta unicità” della proposta tecnologica della società controinteressata, a nulla rilevando che la proposta medesima sia o meno maggiormente ‘collaudata’ rispetto all’offerta EcoSmartGrid e che, in ipotesi, goda di privative industriali. 7. Ritiene la Sezione che la doglianza risulta fondata e va accolta. 8. Ed invero, come la giurisprudenza della Sezione ha già avuto modo di precisare, il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57 comma 2, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva” cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2255 . In particolare, l'ipotesi prevista dalla lettera b del citato secondo comma dell’art. 57 secondo cui è possibile il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato” , correttamente interpretata in senso restrittivo, può operare solo ove ne ricorra in modo oggettivo ed incontrovertibile il presupposto applicativo e non, invece, quando sussista comunque anche un minimo spazio per poter utilmente esperire una procedura comparativa. Infatti, la logica insita nella norma, che - giova ribadirlo - eccezionalmente deroga al principio della più ampia concorrenzialità, è quella di non imporre una gara il cui esito sarebbe scontato, perché solo un operatore risulterebbe in grado di parteciparvi e di effettuare la prestazione richiesta. L'unicità del fornitore,quindi, deve essere oggettivamente verificata prima di addivenire all'affidamento e una preventiva indagine di mercato può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla. Ciò posto, nella specie le risultanze dell’indagine di mercato svolta nell’interesse dell’Amministrazione comunale hanno confermato che alla gara, ove fosse stata indetta, ben avrebbe potuto partecipare anche la Società Power One. Nella propria relazione, infatti, Netbrain, al di là di ogni dubbio, ha chiarito che, in base all’indagine di mercato condotta, solamente le società Power One con l’offerta EcoSmartGrid e Telecom Italia con l’offerta Smart Town propongono una soluzione integrata in grado di soddisfare” gli obiettivi perseguiti dalla Giunta Comunale. Né possono assumere valore dirimente, per escludere la necessità di indire una gara, le ulteriori ed inconferenti considerazioni svolte da Netbrain nella medesima relazione, circa una ipotizzabile maggior affidabilità e funzionalità della proposta di Telecom. Non v’è dubbio alcuno, infatti, che sarebbero state proprio tali caratteristiche della affidabilità e della funzionalità a dover essere comparativamente valutate dalla Commissione giudicatrice in sede di gara, al fine di selezionare l’aggiudicatario. In altri termini, il presupposto per l’applicazione del richiamato art. 57, comma 2, lett. b del Codice è soltanto il preliminare accertamento dell’unicità dell’operatore che può rendere quel determinato servizio e non di certo – come erroneamente avvenuto nella specie - la preliminare valutazione al di fuori di una formale procedura concorsuale anche se da parte di un soggetto terzo , su quale sia il soggetto che possa asseritamente renderlo nel modo migliore. Tale valutazione costituisce giust’appunto l’oggetto della procedura comparativa da attivare e che compete esclusivamente all’organo tecnico a tal fine nominato. Per quanto sopra esposto, erroneamente il primo giudice ha ritenuto infungibile il prodotto offerto da Telecom /UMPI Elettronica, nonostante fosse chiaramente emerso dalle risultanze dell’indagine di mercato l’esistenza di un ulteriore prodotto, quello di Power One, altrettanto idoneo al raggiungimento delle esigenze perseguite dall’Amministrazione comunale. Inconferente, poi, appare il richiamo operato alla sentenza n. 642 del 2001, con cui questo Consiglio ha ritenuto giustificabile il ricorso all’affidamento diretto, allorquando sia solo uno il prodotto che, in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche e ulteriori incrementi ed adattamenti”. Infatti, la soluzione offerta da Power One, per quanto sperimentata in misura minore rispetto alla proposta di Telecom, ha avuto comunque una pregressa positiva applicazione ed è risultata suscettibile di essere immediatamente applicata. Pertanto, diversamente dal caso deciso con l’invocata sentenza n. 642 del 2001, nella specie ambedue le società individuate con l’indagine di mercato hanno offerto una soluzione integrata in grado di soddisfare gli obiettivi perseguiti dall’Amministrazione, con la conseguenza che illegittimamente quest’ultima non ha bandito, per la realizzazione della Città Digitale” cui aspirava, una specifica gara, realmente comparando le offerte sotto il profilo qualitativo. 9. Il carattere assorbente delle considerazioni che precedono, poi, esime il collegio dall’esame del restante profilo di impugnazione, attinente la competenza della Giunta Comunale di Rossano Veneto ad adottare il contestato atto di indirizzo. Per le ragioni che precedono, l’appello risulta fondato e va accolto, sicché – in riforma della sentenza impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado n. 1427 del 2010, vanno annullati gli atti impugnati in primo grado. 10. Attesa la peculiarità della controversia, sussistono giusti motivi per addivenire alla compensazione delle spese dei due gradi di lite tra le parti, fermo restando l’obbligo per i soccombenti di rimborsare i contributi unificati versati dall’appellante. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta definitivamente pronunciando sull’appello n. 8679 del 2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado n. 1427 del 2010 ed annulla gli atti tramite questo impugnati. Spese compensate dei due gradi del giudizio, con l’obbligo solidale per i soccombenti del rimborso dei contributi unificati versati dall’appellante. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.