Se il prescelto alla carica di direttore della struttura complessa di chirurgia rinuncia al pur gratificante incarico, il direttore generale non è necessariamente obbligato a conferire l'incarico in questione ad uno degli altri due della terna dei papabili, soprattutto quando è trascorso parecchio tempo dall'indizione del bando. E' legittimo, infatti, indire una procedura concorsuale per la ricerca del soggetto più idoneo a qualificare il presidio ospedaliero.
E’ quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3912, depositata il 22 luglio 2014. Il caso. All'attenzione della sez. III del Consiglio di Stato la procedura per la scelta del vertice della Chirurgia generale del Presidio ospedaliero San Paolo di Bari che ha ribaltato la decisione del Giudice di primo grado. Infatti, la motivata decisione assunta dal Direttore generale di non scegliere nessuno dei due idonei non comporta un’elusione del giudicato, da far valere in sede di ottemperanza. E ciò sul rilievo che con precedente decisione della medesima sezione era stato annullato l’atto a suo tempo impugnato per difetto di motivazione, lasciando tuttavia libero il Direttore generale di manifestare, o meno, il proprio gradimento nei confronti di uno dei due medici rimasti nella terna, a condizione di indicare espressamente le ragioni poste a fondamento della propria decisione. Nel riesercitare il proprio potere di nomina, il Direttore dell’Asl aveva deciso di non nominare nessuno dei due idonei, con un atto che faceva leva su di un duplice ordine di motivi da un lato reputando che il profilo professionale dei due candidati, per quanto apprezzabile e lodevole come dimostrano gli incarichi conferiti al ricorrente in primo grado nel corso del 2013 , non sarebbe del tutto coerente con lo specifico incarico di responsabile della chirurgia, trattandosi di medici specializzati in chirurgia senologica e vascolare e non in chirurgia generale dall’altra valutando che il tempo oramai trascorso dall’iniziale selezione consigliasse di indire una nuova procedura. Natura fiduciaria. Rebus sic stantibus , il Collegio ha ritenuto che la scelta del Direttore dell’Asl, di non nominare nessuno degli idonei in precedenza selezionati, sia di natura fiduciaria al pari dell’ipotesi, più frequente, in cui tale nomina avvenga in favore di uno dei selezionati a scapito degli altri v., per questa seconda affermazione, ex multis , Cass. SSUU n. 8950/2007 e Cons. St. n. 6412/2011 . In sostanza, se il primo dei motivi addotti dall’Asl può presentare un margine di opinabilità, anche alla luce dei dati prodotti da entrambe le parti in merito alle attività medico-chirurgiche dei due candidati, la cui valutazione comparativa non offre elementi del tutto univoci tra l'altro per lungo tempo il ricorrente è stato il reggente della struttura complessa di chirurgia generale il secondo ordine di motivi, nella sua oggettività, è da ritenersi più persuasivo e comunque non illogico, dato il tempo effettivamente trascorso dall’originaria selezione, che risale al 2008, e l’intuibile e comprensibile necessità di aggiornare la lista degli idonei e di raccogliere nuove adesioni, anche di altri candidati, provvisti delle caratteristiche professionali richieste dall’Asl.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 26 giugno – 29 luglio 2014, n. 3912 Presidente Romeo – Estensore Simonetti Fatto e diritto 1. L’Azienda sanitaria locale della provincia di Bari ha pubblicato, nell’anno 2008, un avviso per il conferimento, ai sensi dell’art. 15 ter del d.lgs. 502/1992, dell’incarico di direttore della struttura complessa di Chirurgia generale del Presidio ospedaliero San Paolo di Bari. Formata, all’esito della procedura, una terna di idonei, comprensiva del dott. Rinaldi, la scelta effettuata dal Direttore generale dell’Asl è ricaduta inizialmente, con delibera del 2010, sul dott. Caputi Jambrenghi, che ha tuttavia rinunciato all’incarico. A fronte di tale rinuncia, il Commissario straordinario dell’Asl, a settembre del 2011, anziché nominare uno degli altri due idonei, ha deciso di indire una nuova procedura selettiva per conferire il medesimo incarico. 2. Proposto ricorso avverso tale decisione da parte del dott. Rinaldi, il Tar ha annullato, per difetto di motivazione, il nuovo avviso pubblico, con sentenza confermata in appello dal Consiglio di Stato. 3. Con successiva deliberazione del 26.6.2012 l’Asl ha quindi inteso dare seguito al primo avviso del 2008, ritenendo tuttavia che nessuno dei due idonei dott.ri Rinaldi e Cardia rispondesse alle scelte strategiche aziendali e alla responsabilità correlata all’esercizio delle funzioni manageriali” richieste per il conferimento dell’incarico, e per l’effetto ha indetto una nuova procedura. 4. Proposto giudizio di ottemperanza dal dott. Rinaldi, lamentando l’elusione del giudicato, il Tar lo ha accolto, sul fondamentale e duplice rilievo che l’indizione di una nuova procedura non potesse essere giustificata per il mancato gradimento di soggetti già in precedenza dichiarati idonei e che la loro inidoneità fosse legata a criteri sopravvenuti, tra cui in particolare la necessità di attrarre nuovi pazienti, facendo leva su di una figura apicale specializzata in chirurgia generale. 5. Il Tar, con sentenza n. 1969/2012, ha quindi concluso per la nullità della delibera, ordinando all’Asl di ottemperare al giudicato. Ha inoltre giudicato comunque annullabile la stessa delibera, poiché viziata da eccesso di potere. 6. Avverso la sentenza ha proposto il presente appello l’Asl, eccependo il difetto di giurisdizione e contestando il presupposto dell’accertata violazione del giudicato. Ciò sul rilievo che il giudizio di cognizione si fosse fermato all’accertato difetto di motivazione e che, nella riedizione del suo potere, l’Asl abbia del tutto legittimamente indicato le ragioni per le quali aveva ritenuto di indire una nuova procedura, senza nominare nessuno dei due dirigenti facenti parte dell’originaria terna di idonei. 6.1. Si è costituito il dott. Rinaldi, resistendo all’appello con articolata memoria difensiva con la quale ha chiesto, ai sensi dell’art. 89 c.p.c., la cancellazione di una serie di frasi contenute nell’atto di appello. 6.2. Si è costituito altresì il dott. Cardia, resistendo all’appello. 6.3. Respinta la domanda cautelare, essenzialmente sotto il profilo del periculum in mora, all’udienza pubblica del 26.6.2014 la causa è passata in decisione. 7. Deve in primo luogo ribadirsi la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame, per le stesse ragioni evidenziate da Cass. s.u. n. 2290/2014, cui si fa il più ampio rinvio per relationem, che ha motivatamente respinto il ricorso proposto dall’Asl avverso la precedente sentenza pronunciata da questa Sezione tra le stesse parti, la n. 2751/2012. 7.1. Sempre in via preliminare, si osserva come la richiesta di cancellazione, presentata dalla difesa del dott. Rinaldi con la memoria di costituzione v. a p. 20 , non possa essere accolta non ravvisandosi nelle parole incriminate” espressioni autenticamente ingiuriose o comunque offensive quanto, piuttosto, l’utilizzo per confutare le tesi di controparte di formule enfatiche e retoriche, nel quadro di un confronto di idee acceso e vivace, ma pur sempre rimasto nei limiti della continenza verbale. 8. Nel merito della vicenda, il Collegio non ravvisa nell’azione dell’amministrazione, in particolare nella motivata decisione assunta dal Direttore generale di non scegliere nessuno dei due idonei, un’elusione del giudicato, da far valere in sede di ottemperanza. Ciò sul rilievo che la ricordata sentenza del 2012 di questa Sezione aveva annullato l’atto a suo tempo impugnato per difetto di motivazione, lasciando tuttavia libero il Direttore generale di manifestare, o meno, il proprio gradimento nei confronti di uno dei due medici rimasti nella terna, a condizione di indicare espressamente le ragioni poste a fondamento della propria decisione v. la motivazione della sentenza, a p. 5 . 8.1. Ebbene, nel riesercitare il proprio potere di nomina, il Direttore dell’Asl ha deciso di non nominare nessuno dei due idonei, con un atto che fa leva su di un duplice ordine di motivi da un lato reputando che il profilo professionale dei due candidati, per quanto apprezzabile e lodevole come dimostrano gli incarichi conferiti al dott. Rinaldi nel corso del 2013 , non sarebbe del tutto coerente con lo specifico incarico qui in oggetto, trattandosi di medici specializzati in chirurgia senologica e vascolare e non in chirurgia generale dall’altra valutando che il tempo oramai trascorso dall’iniziale selezione consigliasse di indire una nuova procedura. 8.2. Se queste sono le ragioni poste a fondamento dell’atto in esame, sul piano della legittimità reputa il Collegio - in premessa, per delimitare il perimetro del proprio sindacato - che la scelta, da parte del Direttore dell’Asl, di non nominare nessuno degli idonei in precedenza selezionati, sia di natura fiduciaria al pari dell’ipotesi, più frequente, in cui tale nomina avvenga in favore di uno dei selezionati a scapito degli altri v., per questa seconda affermazione, ex multis, Cass. s.u. n. 8950/2007 e Cons. St., III, n. 6412/2011 . 8.3. Ciò posto, se il primo dei motivi addotti dall’Asl può presentare un margine di opinabilità, anche alla luce dei dati prodotti da entrambe le parti in merito alle attività medico-chirurgiche dei due candidati, la cui valutazione comparativa non offre elementi del tutto univoci per tacere del lungo tempo in cui il dott. Rinaldi è stato il reggente della struttura complessa di chirurgia generale il secondo ordine di motivi, nella sua oggettività, è da ritenersi più persuasivo e comunque non illogico, dato il tempo effettivamente trascorso dall’originaria selezione, che risale al 2008, e l’intuibile e comprensibile necessità di aggiornare la lista degli idonei e di raccogliere nuove adesioni, anche di altri candidati, provvisti delle caratteristiche professionali richieste dall’Asl. 8.4. Quanto meno per tale ragione, da sola sufficiente a fondarne l’adozione v., ex multis, Cons. St., VI, n. 1981/2011 , il provvedimento è legittimo, il che conduce all’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, alla reiezione dell’originario ricorso di primo grado. 8.5. Con la precisazione che l’eventuale imputabilità all’amministrazione, almeno in parte, del tempo inutilmente trascorso, non è oggetto di questo giudizio e, ove sia dimostrabile che abbia determinato un danno ingiusto, potrà essere fatta valere, in altra sede, ai fini risarcitori. 9. Vi sono giustificati motivi, nel peculiare caso di specie, per compensare le spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza , definitivamente pronunciando sull'appello, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma delle sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.