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AMMINISTRATIVO

contratti pubblici | 03 Giugno 2014

Rinegoziazione dei contratti pubblici di servizi e forniture: disciplina recente e non convincente

di Massimiliano Alesio - Avvocato

Il recente art. 8 d.l. n. 66/2014 (“Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale”), ha introdotto importanti, ma non persuasive, novità in tema di razionalizzazione della spesa pubblica per beni e servizi. Si tratta di una disposizione normativa, che sicuramente determina rilevanti problemi applicativi, per tutte le Pubbliche amministrazioni e che ricalca una pregressa, introdotta dal decreto legge n. 95/2012, art. 15, in riferimento agli appalti in materia sanitaria. Questa volta, il Legislatore amplia lo spettro applicativo ed introduce delicate prescrizioni, dirette ad impattare anche sui contratti in corso e, conseguentemente, su taluni principi consolidati in materia di appalti pubblici. Sembra chiaro che il Legislatore, animato dalla sola finalità di contenere la spesa pubblica a qualunque costo, rischia di spingere le amministrazioni pubbliche verso un percorso di azione arduo ed irto di insidie.

 

La disciplina dei contratti in essere. Il comma 4 dell'art. 8 stabilisce che, a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto n. 66/2014 (24 aprile 2014), le amministrazioni pubbliche devono ridurre la spesa per acquisti di beni e servizi, in ogni settore. Per raggiungere tale obiettivo di riduzione, le Pubbliche amministrazioni, sono sottoposte ai sensi del successivo comma 8, ad un duplice regime, articolato sul profilo temporale. Precisamente, per i contratti in essere, è prevista, in favore delle Pubbliche amministrazioni, un'autorizzazione, che in realtà diventa un obbligo (se si vogliono raggiungere gli obiettivi di riduzione), a ridurre gli importi, relativi alle acquisizioni di servizi e forniture nella misura del 5%, per tutta la durata residua dei contratti medesimi. E' evidente che siffatta prescrizione esige un preventivo censimento dei contratti in essere, da parte delle Pubbliche amministrazioni, in modo da individuare i contratti relativamente ai quali sia oggettivamente operabile la riduzione. Analizziamo come dovrebbe attuarsi tale arduo compito:  a) “Le parti hanno facoltà di rinegoziare il contenuto dei contratti, in funzione della suddetta riduzione”. Facoltà o obbligo? Per le Pubbliche amministrazioni, sembra più un obbligo. Attenzione, “rinegoziare il contratto” potrebbe dire: a fronte di una riduzione del 5% del corrispettivo di appalto, le parti (Pubblica amministrazione ed impresa) possono concordare una riduzione anche della “quantità-qualità” delle prestazioni. Per l'impresa contraente, fornitrice di servizi o forniture, la rinegoziazione è una facoltà. In altri termini, se non accetta la riduzione, anche perché il Comune non vuole una proporzionale riduzione delle prestazioni, l'impresa può “andarsene”. Rinegoziare, poi, potrebbe essere quasi impossibile in relazione a contratti ancora in corso e che abbiano già raggiunto un determinato stato di avanzamento, come nel caso di ordini già evasi (merce già consegnata a magazzino o servizi già espletati), per i quali l’amministrazione debba ancora pagare il corrispettivo, oppure ordini già inviati al fornitore, che verranno evasi nell’immediato. b) Se il prestatore decide di non aderire alla proposta di riduzione avanzata dal Comune, può recedere dal contratto entro 30 giorni dalla comunicazione della manifestazione di volontà di operare la riduzione senza alcuna penalità da recesso verso l'amministrazione. La disposizione normativa, di cui al comma 8, continua stabilendo che il recesso è comunicato all'Amministrazione e ha effetto decorsi trenta giorni dal ricevimento della relativa comunicazione da parte di quest'ultima. c) Se l'impresa effettua il recesso, occorre, ovviamente, assicurare la continuità del servizio o fornitura, nelle more di una nuova gara. Ed ecco che il sempre brillante Legislatore, alla ricerca continua del “bene comune”, individua una rapida soluzione:  In caso di recesso, le Amministrazioni di cui al comma 1, nelle more dell'espletamento delle procedure per nuovi affidamenti, possono, al fine di assicurare comunque la disponibilità di beni e servizi necessari alla loro attività, stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro di Consip S.p.A., a quelle di centrali di committenza regionale o tramite affidamento diretto nel rispetto della disciplina europea e nazionale sui contratti pubblici.  Due possibilità: aderire alle convenzioni Consip o procedere ad affidamenti diretti (ma sempre nel rispetto del vincolo di riduzione di spesa del 5% sul contratto in essere!). Per quanto concerne la prima soluzione, occorre osservare che l’adesione ad una convenzione Consip o ad una convenzione della Centrale Regionale potrebbe non essere sempre possibile, poiché potrebbe essere assente, nelle predette convenzioni, la necessaria merceologia inerente al contratto cessato. In tema di affidamento diretto, la prescrizione normativa in odore di applicazione non può che essere il comma 11, dell'art. 125 Codice dei contratti pubblici, che prevede tale modalità di conferimento appalto (che prescinde da qualsivoglia gara o selezione) sino alla soglia di € 40.000,00.  Occorre osservare che il delineato sistema di intervento sui contratti in essere sembra porsi in aperta violazione con il principio di revisione prezzi, tipico dei contratti pubblici di durata e sancito dall'articolo 115 del Codice. Infatti, una riduzione del 5%, pur se l'impresa può sempre non accettare e recedere, contraddice l'istituto della revisione, che, giova ricordarlo, non può essere derogato dalla stazione appaltante, la quale è, dunque, tenuta ex lege ad effettuare, alle singole scadenze prescritte, la verifica dell'eventuale mutamento dei prezzi per l'esecuzione dell'appalto (Tar Lazio, sez. Roma II-quater, n. 2.952/2014).
La disciplina dei futuri contratti.   Per i contratti da stipulare (nuovi appalti e contratti), sussiste, invece, un espresso obbligo. Il Comune è obbligato:    «ad assicurare che gli importi e i prezzi dei contratti aventi ad oggetto acquisto o fornitura di beni e servizi stipulati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto non siano superiori a quelli derivati, o derivabili, dalle riduzioni di cui alla lettera a), e comunque non siano superiori ai prezzi di riferimento, ove esistenti, o ai prezzi dei beni e servizi previsti nelle convenzioni quadro stipulate da Consip S.p.A, ai sensi dell'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488». In altri termini: a) Il Comune deve rivedere il “prezzo complessivo pregresso” della data fornitura o servizio. Tale revisione deve comportare una riduzione, come prima del 5% e, comunque, deve assicurare un adeguamento ai prezzi delle convenzioni quadro Consip; b) La revisione non appare agevole anche in considerazione del fatto che l’amministrazione procedente, per i nuovi appalti e contratti, deve eseguire una quotazione dei prezzi di beni e servizi da acquisire, senza il supporto, nell’immediato, dei conclamati prezzi di riferimento, ai quali fa cenno l'art. 9, comma 7, d.l. n. 66/2014. I nuovi approvvigionamenti, potrebbero, poi, avere ad oggetto appalti svolti qualche anno prima, il cui prezzo di aggiudicazione, molto probabilmente, non è più in linea con il mercato. Ciò nonostante, l’amministrazione deve, comunque, operare una riduzione conforme al parametro imposto dal Legislatore (5%); c) Appare indubbio che il Legislatore, con la normativa ora analizzata, ha imposto un asettico taglio lineare alla spesa, senza alcuna considerazione delle condizioni contrattuali di economicità già conseguite in partenza, cioè già ottenute nel contratto originario. Tali condizioni, infatti, potrebbero già essere al limite della remuneratività per le imprese del settore, le quali potrebbero non essere in grado di assicurare il servizio o la fornitura ad un prezzo più contenuto, se non comprimendo i limiti salariali dei propri dipendenti (in aperta violazione alle norme ed ai contratti) ovvero rinunciando al proprio utile e quindi operando “alla pari”, o peggio ancora, in perdita. Attenzione alla pesante sanzione prevista dal comma 9°, in caso di mancata ottemperanza:  gli atti e i relativi contratti adottati in violazione delle disposizioni di cui al comma 8, lett. b), sono nulli e sono rilevanti ai fini della performance individuale e della responsabilità dirigenziale di chi li ha sottoscritti.