L'autosufficienza della dichiarazione sostitutiva” effettuata dall’impresa, in materia di eseguito sopralluogo, rende illegittima la disposta esclusione.
Infatti, nel nuovo sistema delineato dall'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante non può introdurre incombenze non qualificabili come essenziali nei bandi di gara. L' ulteriore prescrizione imposta dal bando, sotto forma di attestazione pubblica del sopralluogo, a seguito di accompagnamento sui luoghi dal tecnico comunale ammessa solo in determinate date e previo appuntamento , imprime alla partecipazione un limite non tollerabile con il principio del favor partecipationis . E’ quanto statuito dal Tar Sardegna, sez. I, nella sentenza 4 dicembre 2013, n. 817. La sospetta prescrizione di gara. Il Comune di Triei indiceva una gara, per il conferimento di un appalto di lavori. Il bando prevedeva, oltre la dichiarazione di sopralluogo, la certificazione di sopralluogo”, cioè un attestato, rilasciato dal competente funzionario, accertante l’avvenuta visita, presso il luogo di esecuzione dei futuri lavori, effettuato in sua presenza. L’impresa M. viene esclusa, in quanto ha presentato la sola dichiarazione di sopralluogo, ma non la certificazione. L’impresa L.S srl, partecipante alla gara, ma non vincitrice, impugna il provvedimento di esclusione della predetta impresa, oltre che l’aggiudicazione definitiva, sulla base dell’assunto che l’ammissione dell’esclusa impresa avrebbe determinato la sua vittoria in gara. Ciò, in ragione dell’omesso computo del ribasso offerto dall’impresa esclusa. La dichiarazione e l’attestazione di sopralluogo . Al fine di inquadrare correttamente la concreta fattispecie, occorre tener conto delle differenze sussistenti fra gli istituti della dichiarazione di sopralluogo” e dell’”attestazione di sopralluogo”. Il primo è previsto dal comma 2, dell’art. 106, Dpr n. 207/2010, il quale stabilisce che l'offerta, da presentare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici, è accompagnata dalla dichiarazione, con la quale le imprese concorrenti dichiarano anche di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali e della viabilità di accesso. La ratio generale della dichiarazione di sopralluogo è quella di favorire una piena responsabilizzazione dell’impresa partecipante alla gara, la quale non potrà far ricadere sulla stazione appaltante eventuali difetti di informazione. La dichiarazione è finalizzata ad impedire la proposizione di eventuali contestazioni dell’appaltatore, basate sull’asserita mancata conoscenza dei luoghi, e dirette ad ottenere strumentali modificazioni dell’assetto contrattuale, derivante dall’aggiudicazione. Con la dichiarazione, l’impresa accetta integralmente gli eventuali rischi connessi all’effettiva localizzazione dei lavori. Viceversa, l’attestazione di sopralluogo, quale certificato emesso dal funzionario della stazione appaltante, non è previsto da alcuna disposizione normativa ed ha la funzione di garantire non tanto la stazione appaltante da eventuali pretese dell’appaltatore, ma, soprattutto, la veridicità della dichiarazione, cioè l’effettiva presa di conoscenza dei luoghi. Infatti, già da tempo, la giurisprudenza segnala che l’attestazione consente ed impone una ricognizione attendibile dello stato dei luoghi, del tipo e dell´entità degli interventi necessari, in modo che, da una parte, l´Amministrazione possa essere tutelata da offerte non accurate e, dall´altra, che i concorrenti possano garantire offerte con piena cognizione di causa Tar Lombardia, sez. Brescia, n. 1037/2003 . Le giuste statuizioni del Tar Sardegna . I giudici amministrativi sardi, accogliendo il ricorso, sono perfettamente a conoscenza delle differenze sussistenti fra i due istituti e, soprattutto, sono consapevoli del fatto che l’attestazione deve essere valutata, ai fini della sua piena legittimità, alla luce del sopravvenuto principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1-bis del Codice dei contratti pubblici. L’analisi argomentativa parte da un dato essenziale l’attestazione di sopralluogo, in presenza dell’esistenza della dichiarazione obbligatoria per legge, diviene una prescrizione potenzialmente lesiva del principio di massima partecipazione alle gare. Ciò, soprattutto alla luce delle concrete modalità di svolgimento del sopralluogo in presenza del funzionario solo in giorni prestabiliti solo n. 4 giorni! e previo appuntamento. Siffatte modalità determinano un limite sostanziale alla concreta partecipazione delle imprese. Fra l’altro, il Tar rileva molto opportunamente che la società esclusa, essendo un’impresa locale, ben conosceva il luogo di effettuazione dei futuri lavori. Ragion per cui la sola dichiarazione di sopralluogo appare più che sufficiente, alla luce del richiamato principio di tassatività. In ragione di tale principio, la stazione appaltante deve valutare con estrema attenzione le prescrizioni da inserire nei disciplinari di gara, tenendo conto, come opportunamente rileva il Tar, che la condizione essenziale”, cioè la dichiarazione, è stata soddisfatta. In altri termini, la dichiarazione di sopralluogo è pienamente sufficiente e non occorre aggravare il procedimento di gara con inutili incombenti, quali l’attestazione.
TAR Sardegna, sez. I, sentenza 23 ottobre - 4 dicembre 2013, n. 817 Presidente Monticelli - Estensore Flaim Fatto Con ricorso notificato e depositato nel maggio 2013 la ricorrente Locci ha sostenuto che l’offerta di altra partecipante alla gara Monni era stata illegittimamente esclusa dalla stazione appaltante per mancata attestazione comunale dell’eseguito sopralluogo nel sito di svolgimento dei lavori scheda H . L’esclusione ha avuto effetti sulla determinazione della soglia di anomalia, per omesso computo del ribasso di Monni -22,48% . Con l’inclusione dell’offerta Monni la ricorrente Locci -23% avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto progetto di recupero e valorizzazione dei beni sughericoli del Comune di Triei” Queste le censure formulate 1 violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 2 della L. 241/1990 – violazione e falsa applicazione dell’art. 106 comma 2 del DPR 207/2010 – violazione del regolamento di gara – eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento, del favor partecipationis e del metodo concorrenziale – irragionevolezza – contraddittorietà 2 violazione e falsa applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. 163/2006 – eccesso di potere per violazione dei principi informatori delle gare per l’affidamento dei pubblici incanti. Si sono costituiti in giudizio sia il Comune che la controinteressata aggiudicataria - eccependo preliminarmente la carenza di interesse a ricorrere di Locci e la tardività di impugnazione del bando, -chiedendo il rigetto del ricorso. Con ordinanza n. 189 del 5.6.2013 è stata disposta la fissazione del merito all’udienza pubblica del 23 ottobre 2013, in applicazione dell’art. 55 comma 10 del c.p.a., con ordine al Comune di depositare copia dell’offerta economica Monni. All’udienza del 23 ottobre 2013 il ricorso è stato spedito in decisione. In data 5.11.2013 è stato depositato il dispositivo di accoglimento. Diritto L’interesse all’impugnazione inerente l’esclusione di un terzo sussiste, essendo la gara retta dal sistema della media con taglio delle ali e individuazione della soglia di anomalia per l’individuazione dell’offerta aggiudicataria. E’ stato riscontrato anche l’elemento sostanziale modifica della media in favore della ricorrente, che ha offerto il 23% a seguito dell’acquisizione dell’offerta economica dell’esclusa Monni recante effettivamente il ribasso del 22,48% . L’impresa Monni è stata esclusa per omessa presentazione dell’ attestazione del tecnico comunale elemento inerente alle modalità” di esecuzione del sopralluogo , pur in presenza, in gara, della specifica autodichiarazione” di aver eseguito il sopralluogo elemento sostanziale , resa a pag 5 dell’offerta nell’elenco delle dichiarazioni sostitutive” , nell’ambito della dichiarazione v”, ove dichiarava attesta di essersi recato sul luogo di esecuzione dei lavori, di aver preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità d’accesso” cfr. docomma 5 fascicolo ricorrente . La richiesta di certificazione” del sopralluogo richiesta dal bando art. 8.8 , che peraltro è emerso che avrebbe potuto compiersi solo in giorni prestabiliti e previo appuntamento possibilità risultata circoscritta a soli 4 giorni imponeva un sostanziale limite alla partecipazione alla gara da parte dei partecipanti. Il luogo era precisamente individuato nei progetti di gara cfr. doccomma 8 e 9 fascicolo ricorrente cartografia di progetto e descrizione particellare e l’impresa Monni, trattandosi di impresa locale ogliastrina , conosceva le modalità di accesso. Non si tratta quindi di analizzare l’ essenzialità” del sopralluogo richiesto dal Regolamento, art. 106 comma 2 del DPR 207/2010 , dal Bando tipo AVCP n. 4/2012 e dal punto 8.8. del bando , ma di verificare la legittimità/essenzialità delle modalità” imposte dalla stazione appaltante , tramite apposita attestazione comunale dichiarazione lett. H , nei tempi stabiliti dal Comune, in modo limitato e circoscritto. E questa contestazione del bando è stata tempestivamente formulata con il ricorso. La condizione essenziale” risulta dunque soddisfatta con l’autodichiarazione compiuta dalla parte privata, in coerenza all’art. 106 2° comma del regolamento 207/2010, che richiede l'offerta da presentare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici è accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di avere direttamente o con delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati progettuali, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, di aver verificato .”. Sotto il profilo sostanziale l’elemento richiesto è stato soddisfatto con l’autodichiarazione. L’ ulteriore prescrizione imposta dal bando art. 8.8. , sotto forma di attestazione pubblica” del sopralluogo, a seguito di accompagnamento sui luoghi dal tecnico comunale ammessa solo in determinate date e previo appuntamento , imprime alla partecipazione un limite non tollerabile con il principio del favor partecipationis. L’autosufficienza della dichiarazione sostitutiva” compiuta dalla ditta Monni, in materia di eseguito sopralluogo, rende illegittima la disposta esclusione. Inoltre, si evidenzia, che nel nuovo sistema delineato dall’art. 46 comma 1 bis del codice 163/2006, la stazione appaltante non può introdurre incombenze non qualificabili come essenziali” nei bandi di gara. Ne consegue la correttezza dell’offerta Monni, la computabilità del ribasso formulato nell’ambito della determinazione della media” con individuazione della soglia di anomalia e della scelta dell’aggiudicatario la prima offerta non anomala, dopo il taglio delle ali . In conclusione il ricorso va accolto, con annullamento dell’impugnata aggiudicazione in favore di Secci, a seguito della riammissione di Monni, per sua illegittima esclusione. Con conseguente accoglimento della domanda di aggiudicazione in proprio favore da parte della ricorrente Locci. Sussistono giusti motivi, in considerazione della particolarità della controversia, per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento dei provvedimenti impugnati. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.