Sbaglia, quindi, il Ministero dell'Interno a ritenere che l’art. 42-bis del d.lgs 151/2001 non si applichi al personale pubblico non contrattualizzato e comunque ai Vigili del Fuoco e che, pertanto, doveva essere respinta la domanda di trasferimento di sede presentata dalla madre di un figlio minore di tre anni.
Anche se ciò non significa che l’amministrazione fosse tenuta a concedere il beneficio richiesto. Ma soltanto che un eventuale diniego avrebbe dovuto essere motivato con riferimento a specifiche ragioni di esigenze di servizio, discrezionalmente apprezzate. La disciplina. L'art. 42 bis, d.lgs. numero 151/2001, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente, aveva considerato il tar nella sentenza di primo grado che è stata impugnata dal Viminale, contempla una mobilità all'interno dell'organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all'interno della stessa amministrazione di appartenenza. Tale disposizione in quanto finalizzata alla tutela di valori costituzionalmente garantiti inerenti alla famiglia ed all'assistenza dei figli minori fino a tre anni d'età con i genitori impegnati nello svolgimento di un'attività lavorativa, ha portata generale ed è applicabile ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, esclusa ogni discriminazione in relazione a particolari categorie, a meno di configurare profili di dubbia costituzionalità. La diretta applicabilità delle norme a tutela della maternità e della paternità è prevista anche dall'art. 11, D.P.R. 7 maggio 2008 di recepimento dell'accordo sindacale integrativo per il personale non direttivo e non dirigente del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco. Ed il rinvio all'art. 42 bis, d.lgs. 151/2001 vale a rendere applicabile la disposizione in parola anche alla mobilità tra diverse sedi della medesima amministrazione. In sostanza, aveva concluso il Tar, non sarebbe risolutivo il fatto che per il personale dei Vigili del Fuoco non sia prevista la mobilità volontaria tra amministrazioni ex art. 30, d.lgs. 165/2001, in quanto personale in regime di diritto pubblico, circostanza questa che non potrebbe determinare l'inapplicabilità tout court dell'art. 42 bis rimanendo sempre possibile la mobilità tra diverse sedi della stessa amministrazione. Cambio di rotta. Il Collegio, come emerge dalla sentenza 5036 depositata il 16 ottobre 2013, ha prioritariamente ammesso l'esistenza di un orientamento del giudice d'appello e della stessa Sezione III, contrario alla tesi argomentativa fatta propria dal primo giudice e contestata dal Ministero appellante, fondato sul presupposto che la particolare disciplina di favore non possa valere per il personale disciplinato in regime di diritto pubblico, assoggettato alle disposizioni proprie dei rispettivi ordinamenti. Ma ha ritenuto anche che recenti sviluppi legislativi e giurisprudenziali giustifichino un ripensamento sulla estendibilità di tale disciplina anche a detto personale. Ha osservato, tuttavia, a tale proposito, che la generalità delle disposizioni del d.lgs. numero 151/2001 riguarda indistintamente tutti i lavoratori dipendenti sia privati che pubblici, incluso fra questi ultimi anche il personale che conserva la disciplina di diritto pubblico c.d. impiego pubblico non contrattualizzato . Questo punto, ha infatti precisato, si può ritenere pacifico, così come era pacifico che anche prima della c.d. privatizzazione del pubblico impiego d.lgs. numero 29/1993 la normativa, allora denominata a tutela delle lavoratrici madri”, si applicasse anche al personale pubblico, incluso quello a disciplina speciale si pensi all’astensione obbligatoria per puerperio . Del resto, ha osservato il Collegio, l’art. 42-bis indica esplicitamente come suoi destinatari siano i dipendenti di tutte le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, numero 165”. L’art. 1, comma 2, contiene un elenco forse inutilmente minuzioso e probabilmente integrabile in via interpretativa delle pubbliche amministrazioni” a cominciare da tutte le amministrazioni dello Stato” e non vi è dubbio che in questa ampia e generica formulazione rientrino anche le carriere speciali non privatizzate. Tanto è vero che l’art. 3 dello stesso decreto legislativo individua, all’interno della generica formulazione delle amministrazioni dello Stato, quelle che in deroga” sono sottratte alla privatizzazione. Vi sono dunque molteplici elementi, sia di ordine testuale che di ordine sistematico e razionale, per concludere che l’art. 42-bis, d.lgs. numero 151/2001 si applica anche al personale di cui all’art. 3, d.lgs. numero 165/2001 ossia quello non privatizzato siccome rientrante nella previsione dell’art. 1, comma 2, di quest’ultimo decreto. Per sostenere il contrario, precisa la sentenza, il Ministero dell'interno ha messo in evidenza quel passo dell’art. 42-bis il quale dispone che il beneficio è concesso previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato tali espressioni vengono giustamente intese come allusive dell’ipotesi di un trasferimento fra diverse amministrazioni. Ciò premesso, viene obiettato che per talune carriere statali fra le quali, per quanto qui interessa, quella dei Vigili del Fuoco la mobilità da o verso amministrazioni diverse non è concepibile. Da che è stata tratta la conclusione che per le carriere di questo genere l’art. 42-bis sia inapplicabile per intera. Ma secondo il Collegio una tale interpretazione pur corretta nelle premesse, è manifestamente illogica nelle conclusioni. Si tratta, insomma, di un paralogismo. Certamente, afferma il Consiglio di Stato, l’accenno dell’art. 42-bis ad una amministrazione di provenienza” e ad una amministrazione di destinazione” rivela che la volontà del legislatore è quella di configurare il beneficio con tale ampiezza, da rendere possibile anche il passaggio da un’amministrazione all’altra ossia da un Comune ad altro Comune, etc. . Ma questo non significa che sia precluso chiedere e ottenere, semplicemente, il trasferimento da una sede all’altra di una stessa amministrazione. Il più comprende il meno, secondo un principio di logica elementare. Si potrà discutere se la specificità del servizio dei Vigili del Fuoco o di altre figure professionali del pubblico impiego consenta il passaggio da o verso altra amministrazione. Perciò, dato e non concesso che sotto questo profilo l’art. 42-bis sia incompatibile con l’ordinamento dei Vigili del Fuoco, e dunque parzialmente inapplicabile, esso non è incompatibile né inapplicabile se riferito al passaggio da una ad altra sede della stessa amministrazione. Si può aggiungere che di recente, osserva ancora la Sezione, l'art. 1493 del d.lgs. 15 marzo 2010, numero 66 Codice dell'ordinamento militare , sotto la rubrica Estensione della normativa per il personale della Pubblica Amministrazione , al primo comma ha previsto che al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione . La norma è stata ritenuta dalla recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, alla quale la Sezione ritiene di aderire, come avente portata generale e come tale applicabile, oltre che al personale militare e alle Forze di polizia, anche a tutti i dipendenti pubblici di cui all'art. 3, comma 1, d.lgs. 30 marzo 2001, numero 165 Cfr. Cons. Stato numero 3683/2013 e numero 2730/2013 . Inoltre l'inciso tenendo conto del particolare stato rivestito , contenuto nel sopra riportato art. 1493, comma 1, deve interpretarsi nel senso che esso comporta l'attribuzione all'amministrazione di un potere valutativo da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici e delle peculiari funzioni del personale, imponendo un onere motivazionale relativo alle ragioni organizzative che, nel caso concreto, siano ostative all'accoglimento dell'istanza quali, ad es., l'incidenza negativa del trasferimento sul funzionamento dell'ufficio a quo o l'indisponibilità di posti da ricoprire presso l'ufficio ad quem, in relazione al particolare stato rivestito dall'istante nel concreto contesto organizzativo . Peraltro il citato art. 1493 non innova, per quanto qui interessa, all’art. 42-bis, in quanto già dal testo di quest’ultimo si evince che il beneficio da esso contemplato non costituisce un diritto del dipendente, ma la sua concessione è subordinata all’assenso dell’amministrazione interessata ovvero delle amministrazioni interessate, qualora siano diverse con la precisazione che l'eventuale dissenso deve essere motivato .
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 12 settembre - 16 ottobre 2013, numero 5036 Presidente Lignani – Estensore Capuzzi Fatto e diritto 1. La odierna appellata, dipendente del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco e madre di un figlio minore di tre anni, esponeva davanti al Tar Emilia Romagna, sede di Bologna, di aver presentato domanda di trasferimento temporaneo ai sensi dell’articolo 42 bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, numero 165. L’amministrazione opponeva un diniego ritenendo che tale norma non potesse trovare applicazione al caso in esame poiché riguardante solo la mobilità tra diverse amministrazioni ed inoltre in quanto la normativa del personale dei Vigili del Fuoco, in quanto in regime pubblicistico ex lege numero 252/2004, non consente la mobilità verso altre amministrazioni. Avverso tale diniego l’interessata deduceva profili vari di illegittimità. Il Tar riteneva il ricorso fondato in quanto -l'art. 42 bis del decreto legislativo numero 151/2001, in uno spirito di particolare favore per il genitore dipendente, contempla una mobilità all'interno dell'organizzazione pubblica complessivamente considerata, ricomprendente anche le assegnazioni all'interno della stessa amministrazione di appartenenza -la sopradetta disposizione in quanto finalizzata alla tutela di valori costituzionalmente garantiti inerenti alla famiglia ed all'assistenza dei figli minori fino a tre anni d'età con i genitori impegnati nello svolgimento di un'attività lavorativa, ha portata generale ed è applicabile ai dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, esclusa ogni discriminazione in relazione a particolari categorie, a meno di configurare profili di dubbia costituzionalità -la diretta applicabilità delle norme a tutela della maternità e della paternità è prevista anche dall'art. 11 del D.P.R. 7 maggio 2008 di recepimento dell'accordo sindacale integrativo per il personale non direttivo e non dirigente del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco il rinvio all'art. 42 bis del d. lgs. 151 / 2001 vale a rendere applicabile la disposizione in parola anche alla mobilità tra diverse sedi della medesima amministrazione - non sarebbe risolutivo il fatto che per il personale dei Vigili del Fuoco non sia prevista la mobilità volontaria tra amministrazioni ex art. 30 d. lgs. 165/2001, in quanto personale in regime di diritto pubblico, circostanza questa che non potrebbe determinare l'inapplicabilità tout court dell'art. 42 bis rimanendo sempre possibile la mobilità tra diverse sedi della stessa amministrazione. Concludeva quindi il Tar ritenendo che, in applicazione della invocata disposizione, l’amministrazione avrebbe dovuto disporre il trasferimento della dipendente con vittoria spese. 2. Nell’atto di appello il Ministero richiama l’ambito soggettivo della disposizione posta dall’art. 42 bis del d.lvo numero 151/2001 ritenendolo ristretto a dipendenti di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 co.2 del d.lvo 165/2001 restando escluso, in quanto non richiamato dalla norma, il personale in regime di diritto pubblico art. 3 del d.l.vo 165/2001 il cui rapporto di lavoro è invece disciplinato dai rispettivi ordinamenti e non dal d.lvo 165/2001. Nel caso specifico l’art. 1 della legge 30 settembre 2004 numero 252 ha inserito l’art. 1 bis novellando l’art. 3 del d.lgs. 30 marzo 2001 numero 165 prevedendo per il personale appartenente al Corpo dei Vigili del Fuoco il regime di diritto pubblico secondo autonome disposizioni ordinamentali. La difesa erariale richiama poi i precedenti specifici di questo Consiglio di Stato che con sentenza della IV Sez. numero 3876/2007 ha precisato, con riferimento al personale disciplinato in regime di diritto pubblico ex art. 3 del d.lg.vo numero 165/2001, che la inapplicabilità del beneficio previsto dall’art. 42 bis del d.lg.vo numero 151/2001 si rapporta al particolare status giuridico di quel personale le cui specifiche funzioni giustificano un regime differenziato”. Ribadisce che l’art. 42 bis in parola si applica al trasferimento tra amministrazioni diverse come dimostrato dall’inciso del primo comma secondo il quale il trasferimento di cui si tratta è subordinato all’assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione e dal secondo comma, secondo il quale il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione, previsione questa che si attaglia alla sola ipotesi di trasferimento tra amministrazioni diverse, l’unica che comporti la disponibilità del posto lasciato scoperto. Pertanto il trasferimento in parola opererebbe solo tra pubbliche amministrazioni diverse, ma non sarebbe applicabile per esigenze di tutela degli stessi principi generali di ordine costituzionale invocati dal primo giudice quali quelli indicati nell’art. 97 Cost. ad alcune categorie di personale che, proprio in ragione di particolari esigenze finalizzate al perseguimento di primari interessi pubblici, la cui esecutività è affidata al regime lavorativo pubblico, sono soggette ad una disciplina lavorativa autonoma e diversa da quella generale prevista per il solo personale c.d. contrattualizzato. Dovrebbe poi aggiungersi il fatto che l’art. 70 co.11 del d.lvo 165/2001 prevede che le disposizioni in materia di mobilità di cui agli artt. 30 e ss. non si applicano al personale del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco. La appellata dipendente non si è costituita. Alla camera di consiglio del 12 settembre 2013, fissata per l’esame della istanza cautelare, previo avviso, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione in forma immediata. 3. Il Collegio ritiene che l’appello non meriti accoglimento e che la sentenza del Tar debba essere confermata. Il Ministero intimato ha disposto la reiezione della domanda di trasferimento di sede ex art. 42 bis sopra richiamato, proposta dalla ricorrente, madre di un figlio minore di tre anni, assumendo la inapplicabilità dell’articolo al personale del Corpo dei Vigili del Fuoco. Assume pertanto priorità logica definire l'ambito di applicazione della disposizione indicata, verificando se il personale del Corpo dei Vigili del Fuoco sia o meno destinatario del beneficio del trasferimento temporaneo e in specie se questo sia da ritenere ammissibile nell'ipotesi in cui il Vigile richieda il trasferimento all'interno della stessa amministrazione di appartenenza. Al riguardo, il Collegio, pur consapevole di un orientamento del giudice d'appello e della stessa Sezione III°, contrario alla tesi argomentativa fatta propria dal primo giudice e contestata dal Ministero appellante, fondato sul presupposto che la particolare disciplina di favore non possa valere per il personale disciplinato in regime di diritto pubblico, assoggettato alle disposizioni proprie dei rispettivi ordinamenti, ritiene che recenti sviluppi legislativi e giurisprudenziali giustifichino un ripensamento sulla estendibilità di tale disciplina anche a detto personale. Va premesso che la generalità delle disposizioni del decreto legislativo numero 151/2001 riguarda indistintamente tutti i lavoratori dipendenti sia privati che pubblici, incluso fra questi ultimi anche il personale che conserva la disciplina di diritto pubblico c.d. impiego pubblico non contrattualizzato . Questo punto si può ritenere pacifico, così come era pacifico che anche prima della c.d. privatizzazione del pubblico impiego d.lgs. numero 29/1993 la normativa, allora denominata a tutela delle lavoratrici madri”, si applicasse anche al personale pubblico, incluso quello a disciplina speciale si pensi all’astensione obbligatoria per puerperio . Quanto all’art. 42- bis , il suo testo indica esplicitamente come suoi destinatari i dipendenti di tutte le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, numero 165” . L’art. 1, comma 2, contiene un elenco forse inutilmente minuzioso e probabilmente integrabile in via interpretativa delle pubbliche amministrazioni” a cominciare da tutte le amministrazioni dello Stato” e non vi è dubbio che in questa ampia e generica formulazione rientrino anche le carriere speciali non privatizzate. Tanto è vero che l’art. 3 dello stesso decreto legislativo individua, all’interno della generica formulazione delle amministrazioni dello Stato, quelle che in deroga” sono sottratte alla privatizzazione. Vi sono dunque molteplici elementi, sia di ordine testuale che di ordine sistematico e razionale, per concludere che l’art. 42- bis del decreto legislativo numero 151/2001 si applica anche al personale di cui all’art. 3 del decreto legislativo numero 165/2001 ossia quello non privatizzato siccome rientrante nella previsione dell’art. 1, comma 2, di quest’ultimo decreto. Per sostenere il contrario viene messo in evidenza quel passo dell’art. 42- bis il quale dispone che il beneficio è concesso previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato tali espressioni vengono giustamente intese come allusive dell’ipotesi di un trasferimento fra diverse amministrazioni. Ciò premesso, viene obiettato che per talune carriere statali fra le quali, per quanto qui interessa, quella dei Vigili del Fuoco la mobilità da o verso amministrazioni diverse non è concepibile e se ne trae la conclusione che per le carriere di questo genere l’art. 42- bis sia inapplicabile per intero Il Collegio ritiene che l’argomentazione così riferita, pur corretta nelle premesse, sia manifestamente illogica nelle conclusioni si tratta, insomma, di un paralogismo. Certamente l’accenno dell’art. 42- bis ad una amministrazione di provenienza” e ad una amministrazione di destinazione” rivela che la volontà del legislatore è quella di configurare il beneficio con tale ampiezza, da rendere possibile anche il passaggio da un’amministrazione all’altra ossia da un Comune ad altro Comune, etc. . Ma questo non significa che sia precluso chiedere e ottenere, semplicemente, il trasferimento da una sede all’altra di una stessa amministrazione. Il più comprende il meno, secondo un principio di logica elementare. Si potrà discutere se la specificità del servizio dei Vigili del Fuoco o di altre figure professionali del pubblico impiego consenta il passaggio da o verso altra amministrazione. Ma non di questo si discute nella presente vicenda. Perciò, dato e non concesso che sotto questo profilo l’art. 42/bis sia incompatibile con l’ordinamento dei Vigili del Fuoco, e dunque parzialmente inapplicabile, esso non è incompatibile né inapplicabile se riferito al passaggio da una ad altra sede della stessa amministrazione. Si può aggiungere che di recente, l'art. 1493 del d.lgs. 15 marzo 2010, numero 66 Codice dell'ordinamento militare , sotto la rubrica Estensione della normativa per il personale della Pubblica Amministrazione , al primo comma ha previsto che al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione . La norma è stata ritenuta dalla recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, alla quale la Sezione ritiene di aderire, come avente portata generale e come tale applicabile, oltre che al personale militare e alle Forze di polizia, anche a tutti i dipendenti pubblici di cui all'art. 3, co. 1, d.lgs. 30 marzo 2001, numero 165 Cfr. Cons. Stato, IV, 10 luglio 2013 numero 3683 VI, 21 maggio 2013 numero 2730 . Inoltre l'inciso tenendo conto del particolare stato rivestito , contenuto nel sopra riportato art. 1493, comma 1, deve interpretarsi nel senso che esso comporta l'attribuzione all'amministrazione di un potere valutativo da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici e delle peculiari funzioni del personale, imponendo un onere motivazionale relativo alle ragioni organizzative che, nel caso concreto, siano ostative all'accoglimento dell'istanza quali, ad es., l'incidenza negativa del trasferimento sul funzionamento dell'ufficio a quo o l'indisponibilità di posti da ricoprire presso l'ufficio ad quem , in relazione al particolare stato rivestito dall'istante nel concreto contesto organizzativo . Peraltro il citato art. 1493 non innova, per quanto qui interessa, all’art. 42- bis , in quanto già dal testo di quest’ultimo si evince che il beneficio da esso contemplato non costituisce un diritto del dipendente, ma la sua concessione è subordinata all’assenso dell’amministrazione interessata ovvero delle amministrazioni interessate, qualora siano diverse con la precisazione che l'eventuale dissenso deve essere motivato . 4. Applicando quindi le considerazioni di cui sopra al caso di specie, conclude il Collegio che il provvedimento impugnato in primo grado è viziato in quanto emesso sull’erroneo presupposto che l’art. 42- bis non si applichi al personale pubblico non contrattualizzato e comunque ai Vigili del Fuoco. Ciò non significa che l’amministrazione fosse tenuta a concedere il beneficio richiesto, ma un eventuale diniego avrebbe dovuto essere motivato con riferimento a specifiche ragioni di esigenze di servizio, discrezionalmente apprezzate di una simile valutazione discrezionale non vi è traccia nel provvedimento impugnato. 4. In conclusione nei termini di cui sopra l’appello deve essere respinto, salvi gli ulteriori provvedimenti. 5. Nulla è da statuire sulle spese del presente grado, non essendovi stata costituzione di controparti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Nulla per le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.