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PENALE e PROCESSO

decreto coronavirus | 03 Giugno 2020

Alla Consulta il neo decreto sulla costante rivalutazione delle scarcerazioni legate al Covid-19: violato il diritto di difesa (e non solo)

di Carmelo Minnella - Avvocato penalista

È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 d.l. 10 maggio 2020 n. 29 nella parte in cui prevede che proceda a rivalutazione del provvedimento di ammissione alla detenzione domiciliare o di differimento della pena per motivi connessi all’emergenza sanitaria da Covid-19, il Magistrato di sorveglianza che lo ha emesso, per violazione degli artt. 3, 24, comma 2 e 111 Cost.  

(Ufficio di Sorveglianza di Spoleto ordinanza n. 1380/20; depositata il 26 maggio)

Ufficio di Sorveglianza di Spoleto, ordinanza n. 1380/20 depositata il 26 maggio.

 

Com’era ampiamente prevedibile, vengono subito portate all’attenzione della Corte Costituzionale le norme sul discusso nuovo decreto legge 10 maggio 2020 n. 29, nella parte in cui prevedono che qualora alcune categorie di condannati (peraltro selezionati in modo irragionevole, anche per il giudice a quo), abbiano avuto concessa la detenzione domiciliare o usufruiscono del differimento della pena per motivi connessi all’emergenza sanitaria da Covid-19, il magistrato di sorveglianza o il tribunale di sorveglianza che ha adottato il provvedimento, acquisito il parere della DDA e, nel solo caso di ristretti al 41-bis, della DNA, valuta la permanenza dei motivi legati all’emergenza sanitaria entro il termine di quindici giorni dall’adozione del provvedimento e, successivamente, con cadenza mensile.

 

E la difesa del condannato? Il Magistrato di sorveglianza di Spoleto ritiene che la procedura di monitoraggio introdotta dalla decretazione d’urgenza violi l’art. 24 Cost. perché si svolge senza adeguato coinvolgimento della difesa e senza il necessario contraddittorio delle parti in condizioni di parità. Risultano assenti spazi difensivi legati alla mancata informazione dell’apertura del procedimento di revoca della misura alternativa e alla mancata visione degli atti, non conoscendo la posizione del proprio contraddittore (in questo caso la D.D.A, che viceversa, al fine della formulazione del parere, ha potuto conoscere l’istruttoria effettuata ed interloquire con il carcere sulle misure di protezione adottate e sulla diffusione del virus).

 

La procedura interinale ordinaria... Il giudice remittente, dopo aver ricordato la particolare procedura dell’art. 684 c.p.p. – culminante in prima battuta con un provvedimento provvisorio e interinale per salvaguardare il fondamentale diritto di salute del detenuto – ricorda che la decisione provvisoria del magistrato di sorveglianza dovrà essere discussa dinanzi al tribunale di sorveglianza. È dunque nella sua sede ‘naturale’, quella dell’organo collegiale della magistratura di sorveglianza, che viene ripristinato il pieno contraddittorio, derogato per tutelare il condannato (infatti, anche se in una prima fase non partecipano né il PM né la difesa è quest’ultima che ordinariamente avvia il procedimento di rinvio dell’esecuzione o, in surroga, della detenzione domiciliare).

 

…e quella ‘inedita’ prevista dal decreto n. 29/2020. Questo schema salta nel procedimento di costante rivalutazione di nuovo conio ove i contributi istruttori vengono solo da una parte procedimentale; mentre la difesa – alla quale non è data contezza delle emergenze in atti – non può confrontarsi con i contenuti delle note pervenute: non può soprattutto prendere atto dei contenuti del parere della parte pubblica, che invece ha potuto leggere l’intera istruttoria pervenuta e svolgere autonomi approfondimenti istruttori (come avvenuto nel caso di specie, ad esempio mediante nota richiesta direttamente dalla DDA alla Casa circondariale), e fornire al magistrato di sorveglianza le proprie repliche.

 

La difesa del condannato ‘brancola nel buio’. Nell’oscurità dei contenuti procedimentali, cosa potrà fare il difensore del soggetto gravemente malato che rischia di rientrare in carcere? Peraltro, in tempi brevissimi rispetto alla sua scarcerazione, come se in tale risibile arco temporale possa essere cambiato lo status quo; o, peggio ancora, come se la spasmodica ricerca di una struttura ospedaliera per apprestare i trattamenti sanitari possa superare la grave infermità psico-fisica posta e il rischio di contagio da covid-19 che sarebbe letale. E poi il rientro in carcere, non configura in ogni caso per un soggetto scarcerato 15 giorni prima un trattamento contrario al senso di umanità, in aperto contrasto con l’art. 27 comma 3 Cost. e 3 Cedu? C’è lo dirà in futuro la Corte di Strasburgo.

 

Dalla difesa ‘tecnica’ alla difesa ‘cieca’. Non conoscendo i contenuti informativi della procedura al difensore non resta (come avvenuto nel caso di specie) che scrivere una memoria nella quale prevedere (come un indovino) quale possano essere i contenuti della parte contrapposta, cercando di far transitare quanti più elementi e documenti di risposta alle possibili valutazioni contenute nel parere della DDA o della DNA. Invero, già a monte, la memoria è stata acquisita per ‘gentile concessione’ del magistrato di sorveglianza il quale dubita della legittimazione della parte interessata o del suo difensore di produrre memorie e documentazione, tenuto conto della prevista assunzione della decisione senza formalità, de plano e non con lo schema della camera di consiglio.

 

Oltre il danno, la beffa: revoca (con contraddittorio monco: senza difesa) ‘definitiva’. L’ordinanza di rimessione evidenzia la differenza sostanziale tra questo modello ordinario e quello di nuova introduzione per la rivalutazione delle detenzioni domiciliari e dei differimenti già concessi: qui, innanzitutto, è prevista una decisione del magistrato di sorveglianza che, lungi dall’assumere carattere provvisorio, è destinata a spiegare effetti tendenzialmente definitivi per la posizione del soggetto. A riprova di ciò, secondo il magistrato, l’utilizzo del termine “revoca”, che parrebbe altresì escludere il successivo incardinarsi di una competenza del collegio a valutare in via definitiva la posizione del soggetto.

 

Non dal ‘dentro’ al ‘fuori’ ma in direzione opposta. Né vengono a supporto della procedura atipica recentemente introdotta, il pur variegato panorama dei modelli procedimentali, più o meno semplificati, previsti dinanzi alla magistratura di sorveglianza. Il magistrato di sorveglianza di Spoleto ripercorre le discipline dei riti con profili semplificatori (reclamo ex art. 35-bis o.p.; procedimento semplificato previsto nell’ultima parte dell’art. 678 o quelli di sospensione delle misure alternative in caso di sopravvenienza di nuovi titoli esecutivi di cui all’art. 51-bis o.p.). Ne è un brillante paragone la procedura per concedere la liberazione anticipata che riguarda solo la riduzione del quantum della pena detentiva ma – per usare le penna del giudice remittente – «il drammatico nuovo cambiamento nelle modalità di esecuzione della pena, che per altro non induce dal “dentro” al “fuori”, ma in direzione opposta».

 

La violazione di applicazione norme (di carattere sostanziale) retroattive in peius. Anche perché – come affermato con forza dalla storica sentenza n. 32 del 2020 della Consulta – «tra il fuori e il dentro la differenza è radicale». Sotto tale profilo, anche se non sollevata nell’odierna ordinanza, altri giudici di sorveglianza verosimilmente rileveranno anche la violazione della irretroattività della legge penale più sfavorevole (art. 25 comma 2 Cost.) in quanto le nuove norme si applicano ‘a ritroso’ alle scarcerazioni disposte dal 23 febbraio 2020. In questo caso, il giudice di sorveglianza remittente non ha percorso tale ulteriore sentiero di possibile incostituzionalità pur accennando alla differenza tra il dentro e il fuori. L’ha soltanto agganciata quale quid pluris della violazione del diritto di difesa.

 

Il dentro e il fuori ‘a fortiori’ nella fase esecutiva. Vero è che la Corte costituzionale nella sentenza n. 32 del 2020 ha agganciato l’irretroattività al fatto di reato, ma è evidente che tale logica ‘tra il dentro e il fuori’ vale anche, a fortiori, per la fase esecutiva. Occorre compiere questo ulteriore passaggio di garanzia: il legislatore non può cambiare le carte in tavola qualora non piaccia l’applicazione di norme di contenuto sostanziale che dispongano la scarcerazione (peraltro per ragioni legate alla salute che trova fondamentale presidio costituzionale nell’art. 32 Cost.). Le norme introdotte varranno solo per le “scarcerazioni” successive. Il corollario della legalità penale della irretroattività vale proprio per salvaguardare l’individuo dagli abusi dello stesso potere legislativo…

 

Il campo della revoca delle misure alternative è quello in cui occorre la pienezza del contraddittorio. Il giudice a quo ricorda come l’ambito della revoca delle misure alternative è proprio quello in cui la pienezza del contraddittorio, come confermato, in una prospettiva naufragata de iure contendo (che oggi si auspica, in attesa della pronuncia della Consulta, de iure condito) della legge delega Orlando n. 103/2017, che all’art. 85 comma 1, escludeva la revoca delle misure alternative dal novero della semplificazione delle procedure di sorveglianza.

 

Innesto di una ‘costante’ fase interinale ma con una revoca ‘stabile’. L’assoluta aticipicità della proceduta di nuovo conio viene ben evidenziate dal giudice remittente che allo schema ordinario (fase interinale del magistrato di sorveglianza inaudita altera parte e quella definitiva nel pieno contraddittorio delle parti dinanzi all’organo collegiale) prevede che ad una fase provvisoria si innesta una ulteriore nuova fase – dai tratti urgenti dubbi – in una sequenza che ha già attraversato una fase interinale avente ad oggetto la concessione di una misura di sospensione dell’esecuzione della pena, anche nelle forme della detenzione domiciliare umanitaria, che avrebbe trovato il suo naturale sbocco nella successiva fase, a contraddittorio pieno, dinanzi al tribunale di sorveglianza, con salvezza delle sue conseguenze, in senso reiettivo o concessivo, sino a quel momento.

 

Anche se non lo si considera definitivo, i profili di incostituzionalità permangono. Nella inedita procedura prevista dal d.l. 29/2020 alla fase interinale, se ne innesta un’altra in cui viene coinvolta solo la parte pubblica, senza possibilità di replica della controparte, che sfocia in un provvedimento che sembra caratterizzato da definitività, con vanificazione della fase collegiale. Anche se non lo si considera definitivo – continua il magistrato remittente – avremo invece un provvedimento che ha inciso sulla libertà personale nella sua massima compressione possibile che rimane ‘stabile’ per tutto il periodo dei 60 giorni (termine peraltro acceleratorio ma non perentorio!) con confusione del petitum della valutazione collegiale (che non si comprende se abbracci anche l’originaria scarcerazione).

 

Violato dunque il diritto di difesa… Le evidenziate criticità comportano per il giudice a quo un vulnus al diritto di difesa tecnica e al contraddittorio nella parità delle parti che sono particolarmente gravi se rapportate ad un procedimento di rivalutazione che può portare alla revoca di misura extramuraria concessa per motivi di salute e al rientro in carcere.

 

…e l’irragionevolezza sotto vari profili. Per l’ufficio di sorveglianza di Spoleto si apprezza la violazione dell’art. 3 Cost. in quanto il condannato finisce per subire una defaticante rivalutazione soltanto in base ad un dato casuale: che sia intervenuta o meno la decisione definitiva del Tribunale di sorveglianza. Per la verità tale profilo, sicuramente corretto, sembra da aggiungere un altro profilo di incostituzionalità dell’art. 2 con riferimento alle decisioni del tribunale di sorveglianza. Anche con riferimento alla costante rivalutazione del Tribunale di sorveglianza. Tralasciando all’uopo le considerazioni sulle alterazioni sistemiche (che vede innestarsi un ‘neo’ procedimento interinale dopo una decisione definitiva del tribunale di sorveglianza), cosa succede se il tribunale di sorveglianza aveva concesso la detenzione domiciliare in surroga e successivamente, a seguito della costante rivalutazione, invece disponga la revoca della stessa? Poiché tale decisione è immediatamente esecutiva, malgrado il ricorso per cassazione magari già presentato medio tempore dalla Procura avverso la decisione ‘definitiva’ dell’organo collegiale di concessione della misura alternativa, da questo punto di vista l’innesto di un meccanismo di immediata esecutività crea dei problemi di costituzionalità soprattutto a fronte di una valutazione di contenuto opposto già disposta in precedenza dallo stesso tribunale di sorveglianza.

 

Perimetro soggettivo incostituzionale. La platea dei destinatari della farraginosa procedura di nuovo conio è più ristretta dai condannati 4-bis. Tale selezione di destinatari fa dubitare il giudice a quo della ragionevolezza dell’art. 2 d.l. 29/2020 «in un procedimento meno garantito e fortemente orientato verso il ripristino della detenzione, attribuendo alla presunzione di speciale pericolosità derivante dalla commissione di un certo reato (in ambito che peraltro non concerne il trattamento, ma la tutela del diritto fondamentale di salute ex art. 32 Cost. e alla umanità delle pene ex art. 27 comma 3) una portata che finisce per travalicare il giudizio in concreto già compiuto sul punto, in modo individualizzato, nel provvedimento provvisorio emesso dal magistrato di sorveglianza».

Superfluo aggiungere altro…

 

 

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