Ma il Giudice dell’esecuzione rimodula la pena, ai sensi degli artt. 132 e 133 c.p. nessun automatismo matematico è consentito. Il caso gli effetti della sopravvenuta incostituzionalità della pena edittale minima dell’art. 73 del d.P.R. n. 309/1990 c.d. droghe pesanti” sulle sentenze di patteggiamento già emesse.
Così la Cassazione, prima sez. penale, sentenza n. 51086/19, depositata il 18 dicembre. Una sanzione dichiarata incostituzionale l’art. 73 d.P.R. n. 309 /1990. Come noto, la sentenza della Corte Costituzionale n. 40/2019 ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 73 d.P.R. n. 309/1990 in punto di previsione dei limiti minimi edittali di pena – dichiarati sproporzionati -, riducendo ad anni sei la sanzione minima comminabile. Quale sorte per i patteggiamenti già comminati? In ogni caso di caducazione per via costituzionale di un trattamento sanzionatorio, il giudice dell’esecuzione ridetermina la pena - pur preservando la scelta pattizia ex artt. 444 e ss. c.p.p. -, stavolta parametrata sulla differente e ridotta pena dichiarata resistente al giudizio di costituzionalità. Depone un duplice ordine di considerazioni. In primis la sottoposizione del Giudice penale alla sola legge e non ai contenuti dell’accordo che le parti hanno elaborato e concordato. In secundis l’impossibilità di parametrare la pena a quella edittale minima dichiarata incostituzionale – di sovente primo step dell’operazione dosimetrica che conduce alla pena concordata -. ma nessun automatismo è consentito. Il giudice dell’esecuzione compie un nuovo giudizio di congruità - già ammesso in sede di incidente all’esecuzione quando al giudice è richiesta la continuazione fra illeciti precipitati in plurime sentenze di patteggiamento – e non un automatismo matematico – che consentirebbe di determinare la nuova pena sulla scorta della differente quantità segnata dall’intervento di legittimità costituzionale -, al fine di meglio ponderare le esigenze rieducative ex art. 27 della Costituzione secondo i criteri fissati ex artt. 132 e 133 c.p Cioè la valutazione di congruità costituisce operazione non quantitativamente irreggimentabile in operazioni matematiche insensibili ad ogni variabile del caso specifico posto all’attenzione del giudicante. Vuol dire, in termini ancora più concreti, che al Giudice dell’esecuzione potrebbe essere consentito di valutare diversamente i fattori di composizione della pena già concordata e di pesare distintamente le circostanze concorrenti alla valutazione della quantità finale di pena – ex art. 444, comma 2, c.p.p. - ora conforme al sopravvenuto giudizio di costituzionalità.
Corte di Cassazione, sez. I Penale, sentenza 20 novembre – 18 dicembre 2019, n. 51086 Presidente Casa – Relatore Boni Ritenuto in fatto 1.Con ordinanza in data 28 maggio 2019 il G.i.p. del Tribunale di Torino, pronunciando quale giudice dell’esecuzione, accoglieva l’istanza di S.A. e rideterminava in anni quattro, mesi quattro di reclusione ed Euro 14.000,00 di multa la pena inflittagli con sentenza di patteggiamento, emessa dallo stesso Giudice in data 1 giugno 2017, irrevocabile il 7 dicembre 2017, in relazione al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1. 1.1 A fondamento della decisione e della rideterminazione discrezionale del trattamento punitivo il Giudice, disattesa la proposta di applicazione della pena formulata dalla difesa perché incongrua, che non aveva nemmeno ricevuto il parere favorevole del pubblico ministero, rilevava che nella valutazione del caso concreto doveva considerarsi il rilevante quantitativo di stupefacente detenuto, tale da aver giustificato la contestazione della circostanza aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, che era stata però esclusa, il numero elevato di dosi ricavabili, l’avvenuta applicazione delle circostanze attenuanti generiche, sicché la pena inflitta era congrua anche in base alla nuova cornice edittale. 1.2 Ricorre per cassazione l’interessato col patrocinio del difensore, avv.to Basilio Foti, il quale ne ha chiesto l’annullamento per violazione dell’art. 62-bis c.p. e art. 188 disp. att. c.p.p Secondo la difesa, l’ordinanza impugnata non ha rispettato i criteri di proporzionalità che avevano condotto alla commisurazione negoziata tra le parti, recepita nella sentenza di patteggiamento, anche con riferimento agli effetti favorevoli delle circostanze attenuanti generiche, che, al contrario, ha applicato con una riduzione pari al 24% anziché al 30%. 1.3 Con requisitoria scritta il Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, Dott. Sante Spinaci, ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. Considerato in diritto Il ricorso è fondato e merita dunque accoglimento. 1.È pacifico in atti che il ricorrente con la sentenza del G.i.p. del Tribunale di Torino del 1 giugno 2017, irrevocabile il 7 dicembre 2017, aveva ottenuto l’applicazione su accordo delle parti della pena detentiva di anni quattro, mesi otto di reclusione, oltre a quella pecuniaria ed alle pene accessorie di legge, in relazione al delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, per condotte aventi ad oggetto sostanza stupefacente del tipo cocaina. Basandosi su tale presupposto e sull’apprezzamento dell’incongruità della pena, oggetto di rinnovato accordo tra le parti, il Giudice dell’esecuzione l’ha disatteso e ha proceduto a rideterminare la pena nell’ambito di una propria autonoma e discrezionale rivalutazione della fattispecie. 1.1 Nel caso in esame le parti hanno fatto ricorso allo schema procedurale stabilito dallo art. 188 disp. att. c.p.p. al fine di conseguire dal giudice dell’esecuzione la rinnovata commisurazione della pena inflitta al S. con sentenza irrevocabile di patteggiamento in adeguamento alla diversa previsione sanzionatoria per il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, divenuta vigente a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 40 del 23/01/2019. 1.2 La proposizione di siffatta istanza ha inteso ricalcare le indicazioni ermeneutiche offerte dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 37107 del 26/2/2015, Marcon, rv. 264858, con la quale si è stabilito che, fermo restando il giudizio di responsabilità e di accertamento e comparazione delle circostanze, la pena applicata su richiesta delle parti per i delitti previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 in relazione alle droghe c.d. leggere, ossia incluse nelle tabelle II e IV del predetto decreto, con pronuncia divenuta irrevocabile prima della sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014, deve essere necessariamente rideterminata in sede di esecuzione mediante la rinegoziazione dell’accordo tra le parti, ratificato dal giudice dell’esecuzione, che viene investito di incidente di esecuzione, attivato dal condannato o dal pubblico ministero soltanto in caso di mancato accordo, detto giudice dovrà provvedere di sua iniziativa ad individuare la pena congrua in riferimento ai ripristinati limiti edittali di pena, facendo ricorso ai criteri di cui agli artt. 132 e 133 c.p La soluzione così formulata valorizza la natura irrevocabile della definizione pattizia del procedimento sulla irreversibilità dell’accordo ex art. 444 c.p.p., comma 1, sez. 5, n. 44456 del 27/06/2012, Bernardini, rv. 254058 e preserva la volontà delle parti che hanno proceduto di loro comune iniziativa all’individuazione del trattamento punitivo, ritenuto congruo dal giudice della cognizione a norma dell’art. 444 c.p.p., comma 2 mantiene dunque inalterata la natura negoziata dell’accordo e demanda alle parti di rinnovarlo alla luce del mutato quadro normativo di riferimento, prevedendo un intervento decisorio del giudice dell’esecuzione di verifica della congruità e correttezza del calcolo, in analogia con gli stessi poteri conferitigli in sede di cognizione, e di autonoma determinazione soltanto in via suppletiva, a fronte d’insuperabile dissenso tra le parti. In altri termini, si è individuato nella previsione dell’art. 188 disp. att. c.p.p. il modello di procedimento adattabile al diverso tema della riconduzione a legalità della pena detentiva per conformarla allo stato della legislazione penale, risultante da pronuncia di incostituzionalità della disposizione costituente il parametro normativo di commisurazione della pena in base al quale era stata commisurata la pena già definitiva, ma non ancora espiata. 2.Si tratta quindi di verificare se, ai fini di conseguire la nuova e più favorevole individuazione della pena per il reato già definitivamente accertato che riguardi sostanze stupefacenti comprese nelle tabelle I e III del D.P.R. n. 309 del 1990, l’intervento del giudice richiesto di recepire il rinnovato negoziato proveniente dalle parti contempli anche la facoltà di esprimere un motivato dissenso sull’esito di tale pattuizione e di procedere in via autonoma all’individuazione della pena ritenuta congrua. Al quesito ritiene il Collegio debba offrirsi risposta positiva. A risposta positiva deve pervenirsi per una pluralità di ragioni. 2.1 In primo luogo per la natura non vincolante per il giudice della pattuizione che le parti gli rappresentino l’opposta opzione interpretativa non può essere avallata, dal momento che porrebbe l’autorità giudiziaria in una posizione di subordinazione alle indicazioni, ancorché convergenti, delle parti in una situazione di palese contrasto con il disposto dell’art. 101 Cost., che vuole il giudice soggetto soltanto alla legge e condurrebbe a risultati confliggenti anche con il potere di valutare la congruità della pena in modo da garantirne la funzione rieducativa, costituzionalmente sancita dall’art. 27 Cost., comma 3. Inoltre, comporterebbe effetti irragionevoli e distonici con i principi generali dell’ordinamento processuale, dal momento che vincolerebbe all’accoglimento di un patto solo perché frutto dell’incontro della volontà delle parti anche in casi in cui sia palesemente insussistente la condizione dell’adeguatezza e della proporzione della risposta sanzionatoria rispetto al fatto ed alla personalità del suo autore, come accertati nella sentenza passata in giudicato. 2.2 Di tale disarmonia si è avveduta anche la Corte costituzionale, la quale con l’ordinanza n. 37 del 5/2/1996 ha dichiarato manifestamente infondata la questione d’incostituzionalità dell’art. 188 disp. att. c.p.p. per contrasto con l’art. 101 Cost., comma 2, e con l’art. 27 Cost., comma 2 richiamando quanto già argomentato con la precedente sentenza n. 313 del 1990, che aveva escluso un intervento giudiziale di tipo notarile a fronte della richiesta di patteggiamento avanzata dalle parti, ha dunque affermato che, anche in caso l’istanza per l’unificazione di reati a titolo di continuazione o concorso formale riguardi illeciti giudicati con separate sentenze di patteggiamento, al giudice dell’esecuzione spetta non soltanto il potere-dovere di verificare in concreto la sussistenza di tutti i presupposti cui l’ordinamento subordina l’applicazione della disciplina del reato continuato, fra i quali anche, attesi i limiti inerenti alla fase, la mancanza della condizione ostativa espressa dall’art. 671 c.p.c., comma 1, ma anche quello di valutare la congruità della pena indicata dalle parti ai fini di quanto previsto dall’art. 27 Cost., comma 3 . 2.3 Sulla scorta di tali considerazioni anche la citata sentenza Marcon delle Sezioni Unite è pervenuta allo stesso risultato valorizzando l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza costituzionale, vi ha indirettamente rinvenuto conferma della possibilità per il giudice dell’esecuzione di apprezzare in via discrezionale la congruità della pena concordata onde verificarne la funzionalità alla rieducazione del soggetto che vi debba essere sottoposto ai sensi dell’art. 27 Cost In quella decisione si è affermato deve escludersi che la rideterminazione della pena da parte del giudice dell’esecuzione possa avvenire in base al criterio matematico-proporzionale, realizzando una sorta di automatismo nell’individuazione della sanzione nel tentativo di replicare le medesime scelte operate nell’originario accordo intervenuto tra le parti. Il giudice dovrà invece procedere alla rideterminazione della pena utilizzando i criteri di cui agli artt. 132 e 133 c.p., secondo i canoni dell’adeguatezza e della proporzionalità che tengano conto della nuova perimetrazione edittale. Questa operazione di riqualificazione sanzionatoria presuppone, ovviamente, che il giudice prescinda dalla volontà delle parti, tuttavia non potrà non considerare, nella sua autonoma rideterminazione, l’accordo sulla pena raggiunto dalle parti nella sentenza di patteggiamento, evitando cioè di eludere la finalità della richiesta che ha avviato l’incidente di esecuzione, che è quella di eliminare la pena illegale e di sostituirla con una che sia il risultato di una valutazione basata su criteri edittali costituzionali. In altri termini, se è vero che devono essere scartati criteri ispirati a irragionevoli automatismi, e che il giudice non è vincolato a rideterminare la pena partendo dal nuovo minimo edittale due anni di reclusione ed Euro 5.164 nei casi in cui la pena patteggiata originariamente partiva dal minimo edittale previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 come modificato dalla L. n. 49 del 2006 sei anni ed Euro 26.000 , allo stesso modo deve escludersi che per lo stesso fatto, inquadrato nei nuovi limiti edittali scaturiti dalla dichiarazione di incostituzionalità, il giudice possa operare la rideterminazione partendo dalla stessa pena-base individuata in origine, troppo distanti essendo gli orizzonti delle comminatorie edittali previste dell’art. 73 cit. prima e dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, non potendosi considerare di massima gravità lo stesso fatto, per il quale, in precedenza, era stata applicata la pena base minima, se non a costo di realizzare una vera e propria elusione della modifica della pena illegale, che verrebbe di fatto confermata. La sensibile differenza delle cornici edittali impone risposte sanzionatorie differenti ed individualizzate . 2.4 Ebbene, ad avviso del Collegio, non si rinvengono argomenti per approdare ad esiti differenti quando l’operazione di riqualificazione sanzionatoria debba essere compiuta per fatti riguardanti sostanze stupefacenti di tipo pesante a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale, contenuta nella sentenza n. 40/2019, del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, quanto al solo limite minimo previsto per la reclusione. L’esclusione da parte delle Sezioni Unite del ricorso a criteri automatici di quantificazione del trattamento punitivo in fase esecutiva non è stata giustificata in dipendenza della riconosciuta illegittimità costituzionale dell’intero paradigma normativo, comprensivo sia del limite minimo, che di quello massimo, ma della necessità di raggiungere soluzioni differenziate ed aderenti al caso specifico e di evitare che, respingendo il concordato tra le parti per incongruità della pena rideterminata, permanga in esecuzione un trattamento illegale. Tale esigenza non viene meno solo perché la declaratoria d’incostituzionalità ha colpito la soglia punitiva minima di otto anni di reclusione, sostituita con quella di sei anni. Inoltre, la tesi qui affermata non comporta nemmeno la negazione della matrice pattizia del procedimento, ma soltanto il suo coordinamento con l’esigenza insopprimibile che la sanzione inflitta sia congrua e proporzionata, oltre che legale perché commisurata in base ai corretti indici normativi di riferimento in altri termini, non si vuole significare che il giudice dell’esecuzione possa procedere direttamente alla nuova quantificazione della pena, disinteressandosi dell’accordo che le parti gli sottopongono, ma soltanto che gli deve essere riconosciuto il potere, in caso di verificata inadeguatezza della nuova misura di pena concordata, di operare in via autonoma, anche se al di fuori di ogni rigido automatismo di trasposizione della pena in precedenza inflitta nell’ambito della nuova cornice edittale. Non può quindi darsi seguito al principio affermato da sez. 1, n. 51844 del 25/11/2014, Riva, rv. 261331, che appartiene ad indirizzo del tutto minoritario e sconfessato dalle Sezioni Unite e dalle successive pronunce anche delle sezioni semplici, che, seppur riferite a fattispecie concrete attinenti a droghe leggere, per le ragioni già esposte mantengono inalterata validità anche per le situazioni come quella presente sez. 1, n. 49935 del 28/10/2015,.Pm in proc. Martoccia, rv. 265697 sez. 1, n. 5199 del 24/11/2015, dep. 2016, P.M. in proc. Vitali, rv. 266137 in motivazione sez. 2, n. 29431 dell’8/05/2018, Puglisi, rv. 273809 . Va quindi formulato il seguente principio di diritto Il Giudice dell’esecuzione, che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 23/01/2019 dichiarativa della illegittimità costituzionale del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, in riferimento alle sostanze di cui alle tabelle I e III previste dall’art. 14 dello stesso testo normativo nella parte in cui prevede la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni, anziché di sei anni, sia richiesto di accogliere il nuovo accordo delle parti sulla rideterminazione della pena che tenga luogo di quella inflitta con sentenza irrevocabile di patteggiamento, deve valutare l’istanza congiunta delle parti e può rideterminare la pena in favore del condannato soltanto in caso di mancato accordo, ovvero di pena ritenuta incongrua in questo secondo caso, senza fare ricorso a criteri automatici di tipo aritmetico, provvede in via autonoma e discrezionale ai sensi degli artt. 132- 133 c.p., pur nel rispetto dell’accordo originariamente intervenuto tra le parti quanto agli elementi influenti sulla pena, non coinvolti nel giudizio di illegittimità costituzionale . 3. Nel caso specifico si è però verificato che il giudice dell’esecuzione, pur avendo affermato di voler rispettare il criterio seguito in fase di cognizione per l’applicazione delle attenuanti generiche, come riportato nella sentenza di condanna irrevocabile, lo ha poi disatteso, per non avere operato la medesima massima riduzione di pena. Ne discende l’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Torino. P.Q.M. Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Torino.