È legittimo l'impedimento dell'avvocato che svolge anche funzioni giudiziarie

L'impegno del difensore in altro procedimento costituisce causa di assoluta impossibilità a comparire a condizione che la prospettazione dell'impedimento sia tempestiva, che siano indicate le ragioni che rendono indispensabile la sua presenza nell'altro procedimento e che sia rappresentata l'impossibilità di avvalersi di codifensori o sostituti processuali sia nel procedimento a cui l'avvocato intende partecipare, sia in quello di cui si chiede il differimento.

Così ha stabilito la Corte Suprema di Cassazione, Sezione Prima Penale, con la sentenza n. 7211 depositata il 14 febbraio 2018. Avvocato o magistrato? Potremmo dire che sono due modi diversi di indossare la toga, o che si tratta di ruoli ontologicamente incompatibili l'uno con l'altro. Generalmente, in effetti, è proprio così. Ma non sempre la categoria dei giudici onorari, siano essi GOT o Giudici di Pace, ad esempio, è tratta dalle fila degli avvocati. Lo stesso dicasi per i vice procuratori onorari e per i giudici tributari. Il caso oggetto della sentenza in commento ha per protagonista proprio un difensore che, trovandosi impegnato nello stesso giorno sia nella difesa di un imputato, sia in qualità di giudice tributario, aveva pensato di chiedere il differimento del procedimento penale, rappresentando la propria impossibilità a comparire per svolgere il ministero difensivo perché impegnato a comporre il Collegio giudicante di una Commissione Tributaria Provinciale. Silenzio-rigetto del Tribunale la Cassazione corre ai rimedi. La richiesta di rinvio del procedimento penale veniva di fatto ignorata dal Giudice di primo grado che, oltrepassando l'istanza del difensore impedito”, ne nominava uno d'ufficio prontamente reperibile e definiva il procedimento penale con una sonora sentenza di condanna dell'imputato. In appello, la sostanza del giudizio non cambiava questa volta al silenzio veniva sostituito un esplicito giudizio di infondatezza della istanza di rinvio del difensore la contemporanea partecipazione di quest'ultimo – in veste di giudice – ad una Commissione Tributaria non era considerato un legittimo impedimento alla trattazione del processo penale. Non restava, a questo punto, che il ricorso per cassazione, il cui motivo numero uno è proprio quello tendente a far dichiarare la nullità della sentenza d'appello e, a maggior ragione, di quella di primo grado per violazione del diritto di difesa dell'imputato. Gli Ermellini, esaminata la questione, danno ragione al ricorrente le due sentenze di merito sono radicalmente nulle. Una decisione che ribadisce un indirizzo ormai consolidato. Il primo punto esaminato è quello sulla natura impediente” del dover partecipare ad un'udienza in qualità di magistrato, sia pur onorario. La Cassazione, con poche battute, ci ricorda che l'esercizio di funzioni giurisdizionali ha rilievo – indiscutibilmente – pubblico e che, per tale ragione, l'impedimento che ne deriva è certamente legittimo. A parte questo, oseremmo dire scontato, rilievo supportato anche da un precedente di legittimità del 1998 , viene ricordato il decalogo da rispettare per chiedere il rinvio di un processo penale per legittimo impedimento del difensore. In prima battuta, occorre che l'esistenza della situazione che non consente la partecipazione al procedimento di cui si chiede il differimento sia comunicata tempestivamente, cioè non appena è nota la contemporaneità degli impegni professionali. A ciò dovrà seguire l'illustrazione delle ragioni che rendono necessaria la partecipazione ad una delle due incombenze, e di quelle che, invece, impediscono al difensore di avvalersi di sostituti e collaboratori in grado di assumere la difesa. Soltanto se soddisfa tali requisiti, elaborati dalle Sezioni Unite nel 2014, la richiesta di differimento potrà trovare accoglimento. Altro aspetto, semmai, è quello riguardante il giudizio sul merito” della richiesta di rinvio, che non dovrà essere meramente dilatoria. Sarà il giudice cui viene rappresentato l'impedimento che avrà il compito di verificare gli scopi realmente perseguiti dal difensore con la propria istanza. In questo caso, ci viene ricordato, bisognerà osservare se l'avvocato abbia diligentemente dato preferenza alla posizione processuale che risulterebbe maggiormente pregiudicata dalla mancata trattazione del giudizio . Interessante precisazione, questa, perché dietro di essa si individua il vero” soggetto tutelato l'imputato.

Corte di Cassazione, sez. I Penale, sentenza 29 settembre 2017 – 14 febbraio 2018, n. 7211 Presidente Mazzei – Relatore Siani Ritenuto in fatto 1. Con la sentenza in epigrafe, emessa il 21 aprile - 15 giugno 2016, la Corte di appello di Genova ha parzialmente riformato la sentenza emessa in data 23 marzo - 15 maggio 2015 dal Tribunale di Imperia che aveva ritenuto O.S. - imputato del reato di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159 del 201, per avere contravvenuto agli obblighi della sorveglianza speciale disposta con provvedimento dello stesso Tribunale del 27 luglio 2011, allontanandosi dalla dimora al di fuori degli orari consentiti, in omissis responsabile del reato ascrittogli e lo aveva condannato alla pena di mesi cinque di arresto. A ragione della decisione emessa i giudici di appello hanno, in primo luogo, escluso che l’istanza del difensore relativamente all’udienza di primo grado del 20 marzo 2015, con cui egli chiedeva differirsi la trattazione del processo costituisse legittimo impedimento. La Corte territoriale ha considerato infondato anche la doglianza relativa all’avvenuta utilizzazione per l’accertamento della penale responsabilità dell’imputato del verbale di identificazione dell’O. formato dall’Autorità competente il 10 febbraio 2013 ed inserito nel fascicolo per il dibattimento, formato ex art. 431 cod. proc. pen., trattandosi di documento relativo ad atto irripetibile attestante, data la sua provenienza, il fatto che il sorvegliato speciale alle ore 2 30 dell’indicata data si trovava in Piazza Brescia di Sanremo egli era pertanto al di fuori della propria abitazione in orario non consentito e, quindi, aveva contravvenuto agli obblighi impostigli dal provvedimento del Tribunale in data 22 luglio 2011. I giudici del gravame hanno infine rigettato le prospettazioni dell’appellante in tema di diniego delle circostanze attenuanti generiche e di trattamento sanzionatorio. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il difensore dell’O. chiedendone l’annullamento e adducendo a sostegno due motivi. 2.1. Con il primo motivo si lamenta violazione di legge, in relazione agli artt. 420-ter, 178 e 179 cod. proc. pen. Contrariamente a quanto asserito dalla Corte territoriale, sull’istanza difensiva di differimento dell’udienza si era avuta un’omessa valutazione da parte del Tribunale, nonostante con essa fosse chiesto il rinvio dell’udienza e specificato il legittimo impedimento ciò aveva determinato la nullità assoluta di tutti gli atti per omessa assistenza dell’imputato. In ogni caso, anche a voler condividere la tesi del rigetto implicito dell’istanza, tale rigetto era infondato, poiché ritenere che la partecipazione concomitante del difensore di fiducia ad altra udienza come componente della Commissione tributaria costituiva legittimo impedimento, come l’interpretazione di legittimità aveva stabilito con riferimento alla funzione del giudice onorario. Per il resto, l’impedimento era stato comunicato prontamente il 20 marzo 2015 dopo che la nomina da parte dell’imputato quale difensore di fiducia era stata effettuata il 19 marzo 2015. La sentenza era pertanto nulla ex artt. 178 e 179 cod. proc. pen. 2.2. Con il secondo motivo ci si duole dell’avvenuta violazione della legge penale processuale, in riferimento agli artt. 431 e 191 cod. proc. pen. La penale responsabilità del ricorrente era stata accertata sulla sola base del verbale di identificazione inserito nel fascicolo per il dibattimento, rispetto a cui i giudici di merito avevano ritenuto superflua la prova testimoniale pure articolata dal P.m. Così opinando, i giudici di merito avevano violato le norme succitate omettendo di considerare che l’inserzione del documento nel fascicolo del dibattimento non equivaleva alla sua acquisizione esso, peraltro, avrebbe dovuto essere utilizzato soltanto per l’identificazione del soggetto, non per provare la commissione del reato a lui contestato, essendo preposta a tale fine la prova testimoniale. 3. Il Procuratore generale ha chiesto dichiararsi l’inammissibilità del ricorso risultando i motivi all’evidenza inadeguati a confutare la sentenza impugnata. Considerato in diritto 1. La Corte ritiene che il primo motivo del ricorso sia fondato nei sensi che seguono e vada quindi accolto. 2. Determinante è invero considerare, anche all’esito della consultazione degli atti consentita in ragione della natura della doglianza , che, nel corso del processo innanzi al Tribunale di Imperia, in vista dell’udienza del 23 marzo 2015, il difensore dell’O. , avv. Paolo Burlo, nominato tale dall’imputato in data 19 marzo 2015, aveva depositato in data 20 marzo 2015, istanza di differimento dell’udienza stessa segnalando che egli, per quella data, era legittimamente impedito in quanto, come da certificazione allegata all’istanza, rivestendo la qualità di giudice tributario, era stato convocato per comporre il collegio della Commissione Tributaria Provinciale di Imperia per lo stesso 23 marzo 2015, alle ore 9 00. Il Tribunale, all’udienza del 23 marzo 2015, non ha preso in alcuna considerazione tale istanza, ha celebrato il processo ed ha emesso sentenza di condanna a carico dell’imputato nel senso sopra riferito. Proposta dall’O. , con l’appello, la questione di nullità della sentenza per la violazione del diritto di difesa, la Corte territoriale ha rigettato la prospettazione escludendo che l’istanza del difensore con cui egli aveva chiesto differirsi la trattazione del processo innanzi al Tribunale per la suddetta ragione costituisse legittimo impedimento. Secondo i giudici di appello, il fatto che il difensore fosse contestualmente impegnato nella partecipazione ad un’udienza in Commissione Tributaria, quale giudice componente della stessa, non integrava legittimo impedimento rispetto all’udienza penale già fissata e la cui data era stata ritualmente comunicata alle parti, per cui il silenzio del Tribunale sull’argomento era da interpretarsi nel senso che il primo giudice rettamente avesse disatteso l’istanza rigettandola in modo implicito per la sua palese infondatezza e correttamente avesse nominato il sostituto di ufficio per la difesa dell’imputato. 3. Il ragionamento svolto dalla Corte territoriale non può essere condiviso. Rileva ribadire che il difensore dell’O. risulta essere stato nominato dall’imputato soltanto il 19 marzo 2015 e, presa contezza dell’avvenuta fissazione dell’udienza per il 23 marzo 2015, ha immediatamente informato il giudice - con istanza depositata il 20 marzo 2015 e documentata con l’attestato della Commissione Tributaria - della sua impossibilità, per l’esigenza di assolvere ad un già fissato impegno quello di giudice tributario, componente della Commissione Provinciale Tributaria, avente natura giurisdizionale, dunque fondato su base di natura pubblica per lo svolgimento di una funzione parimenti pubblicistica, da presumersi non differibile. Il difensore fiduciario ha anche specificato nell’istanza che, per le concrete evenienze determinatesi, non era in grado di farsi sostituire da altro difensore. Orbene, circa la natura legittima dell’impedimento - siccome collegata all’espletamento della funzione giurisdizionale consistente nello svolgimento dell’udienza di altro organo della giurisdizione, prefissata per una serie di procedimenti e da esercitarsi in modo doveroso da parte dello stesso soggetto, in quel contesto giudice, in esatta coincidenza temporale con la celebrazione dell’udienza del presente processo - essa non pare al Collegio discutibile e la valutazione si colloca in consonanza con precedente arresto che ha ritenuto legittimo ed assoluto l’impedimento a comparire del difensore, dovuto all’espletamento di funzioni giurisdizionali quale vice pretore onorario e prontamente comunicato, sicché, in mancanza di esigenze diverse di trattazione, va disposto il rinvio del dibattimento ad altra udienza per consentire che l’imputato sia assistito dal suo difensore di fiducia arg. ex Sez. 4, n. 13455 del 13/10/1998, Frullini, Rv. 212375 . Tale situazione andava valutata, quindi, quale situazione avente un’efficienza impediente non dissimile, né di rango inferiore a quella del concomitante impegno professionale, sicché per la sua valutazione il giudice di merito avrebbe dovuto adottare i parametri ermeneutici elaborati in ordine all’impedimento disciplinato dall’art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen. in relazione, per il dibattimento, al richiamo disposto dall’art. 484 cod. proc. pen . Pertanto, anche per la presente fattispecie vale, con le necessarie specificazioni, il principio secondo cui l’impegno professionale del difensore in altro procedimento costituisce legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità a comparire, ai sensi dell’art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen., a condizione che il difensore prospetti l’impedimento non appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni, indichi specificamente le ragioni che rendono essenziale l’espletamento della sua funzione nel diverso processo, rappresenti l’assenza in detto procedimento di altro codifensore che possa validamente difendere l’imputato, rappresenti l’impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell’art. 102 cod. proc. pen. sia nel processo a cui intende partecipare sia in quello di cui chiede il rinvio così Sez. U, n. 4909 del 18/12/2014, dep. 2015, Torchio, Rv. 262912 fra le conformi successive cfr. anche Sez. 6, n. 20130 del 04/03/2015, Caputi, Rv. 263395 . Nella prospettiva così disegnata, la carenza di approfondimento della situazione impediente dedotta dal difensore dell’imputato si appalesa oggettiva, ove si consideri che, come è già emerso, il suddetto difensore, il giorno successivo a quello di nomina, ha immediatamente comunicato al Tribunale l’impedimento, documentandolo, così rendendo edotto il giudice in modo specifico della sua natura e della doverosità dell’espletamento della funzione costituente la ragione del concomitante impegno. Inoltre, egli ha specificato che, se per un verso non poteva mancare all’udienza tributaria come da certificato allegato che ha specificato la sede e l’ora, concomitante, dell’udienza tributaria , né aveva la concreta possibilità di nominare un sostituto nel processo innanzi al Tribunale di Imperia. Inoltre, nemmeno emergevano dati concreti in tal senso mancando alcun aggancio anche nella motivazione postuma resa dal giudice di secondo grado da cui potesse desumersi dilatorio lo scopo dell’istanza di differimento cfr. anche Sez. 3, n. 23764 del 22/11/2016, dep. 2017, M., Rv. 270330, per la specificazione che, in tema di legittimo impedimento del difensore per concomitante impegno professionale, fermi i requisiti di ammissibilità dell’istanza di rinvio, incombe al giudice il dovere di accertare, comunque, il carattere eventualmente dilatorio della richiesta valutando l’urgenza del procedimento concomitante, tenuto conto dell’obbligo di diligenza gravante sul difensore che gli impone di dare preferenza alla posizione processuale che risulterebbe maggiormente pregiudicata dalla mancata trattazione del giudizio , militando, anzi, in senso contrario la natura doverosa del concomitante impegno e l’assenza di discrezionalità in capo al professionista nella sua fissazione e nel suo espletamento. 4. Conseguente risulta il rilievo dell’inosservanza del disposto di cui all’art. 420-ter cod. proc. pen., in relazione all’art. 484 cod. proc. pen., comportando questa violazione del diritto di difesa la nullità del relativo diniego implicito del differimento, nullità che, ai sensi dell’art. 185 cod. proc. pen., si estende alla sentenza emessa in quel grado del giudizio. La sentenza di appello, che, errando, ha rigettato il gravame fondato innanzi tutto sulla prospettazione della suindicata nullità, va anch’essa annullata. In definitiva, occorre caducare la sentenza impugnata e la sentenza resa dal Tribunale, con trasmissione degli atti al primo giudice affinché, restaurato il contraddittorio con la regressione del procedimento al grado in cui è stato compiuto l’atto nullo, abbia luogo in modo rituale l’ulteriore corso. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, nonché la sentenza del Tribunale di Imperia in data 23/3/2015, e dispone trasmettersi gli atti al suddetto Tribunale per l’ulteriore corso.