La sola partecipazione del giudice ricusato al processo di ricusazione, non basta a invalidarlo

L’irregolare avviso al Giudice non comporta, per ciò solo, la nullità del procedimento incidentale, laddove la Corte d’Appello sia pervenuta ad un esito decisorio secondo un ragionamento che non utilizzi le eventuali deduzioni della parte che non doveva essere presente.

Così ha deciso la Cassazione con la sentenza n. 37188/17, depositata il 26 luglio. Il caso. La Corte d’Appello rigettava l’istanza di ricusazione di un giudice onorario del Tribunale. La parte soccombente ricorreva in Cassazione lamentando la violazione dell’art. 606, comma 1, lett. c c.p.c. in relazione all’art 127 c.p.c. e la nullità dell’ordinanza all’esito di una udienza camerale con la partecipazione del giudice ricusato. A parere della difesa, infatti, la Corte d’Appello avrebbe illegittimamente consentito la partecipazione all’udienza del giudice del quale si chiedeva la ricusazione, in chiara violazione del principio per il quale il giudice non può essere nello stesso tempo parte e contro interessato rispetto alle istanze di parte privata. Il procedimento di ricusazione. Nel caso di specie, la Cassazione richiama il consolidato orientamento secondo il quale non si può rilevare nell’ordinamento un diritto del giudice a decidere della lite assegnatagli, per cui certamente non è ipotizzabile un interesse della controparte del giudizio di merito ad interferire nel giudizio di ricusazione. Il giudice ricusato, quindi, non è certamente una parte processuale in senso tecnico e non può essere considerato quale persona interessata ex art. 127 c.p.c. che riconosce il diritto di ricevere avviso dell’udienza camerale e di partecipazione al giudizio camerale. Detto ciò, la Corte afferma però il principio secondo cui, al Giudice ricusato non si debba dare avviso dell’udienza camerale tuttavia l’irregolare avviso al predetto non comporta, per ciò solo, la nullità del procedimento incidentale, laddove la Corte d’Appello sia pervenuta ad un esito decisorio secondo un ragionamento che non utilizzi le eventuali deduzioni della parte che non doveva essere presente . Per questi motivi la Cassazione rigetta il ricorso.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 23 marzo – 26 luglio 2017, n. 37118 Presidente Cavallo – Relatore Gai Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza del 22 settembre 2016, la Corte d’appello di Napoli ha respinto l’istanza di ricusazione del giudice onorario di Tribunale dott.ssa Roberta Spinelli sul rilievo che il medesimo giudice, nel corso del processo a carico di V.R. , non aveva usato espressioni di anticipata valutazione sul merito della res iudicanda, ovvero sulla colpevolezza dell’imputato, avendo tutti i rinvii del processo ad oggetto la verifica della ritualità o meno della notificazione all’imputato del decreto di citazione a giudizio e non avendo anticipato alcun giudizio negativo nel provvedimento di dichiarazione di assenza dell’imputato all’udienza del 13 luglio 2016. 2. Avverso l’ordinanza propone ricorso per cassazione l’avv. Federico Federico, difensore di fiducia di V.R. , e ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi enunciati nei limiti di cui all’art. 173 disp. att. cod.proc.pen. 2.1. Con il primo motivo deduce la violazione dell’art. 606 comma 1 lett. c cod.proc.pen. in relazione all’art. 127 cod.proc.pen. e la nullità dell’ordinanza all’esito di una udienza camerale con la partecipazione del giudice ricusato. Argomenta il ricorrente che la Corte d’appello avrebbe illegittimamente consentito la partecipazione all’udienza camerale del giudice ricusato e ciò in violazione del principio fondamentale dell’ordinamento processuale secondo cui il giudice non può essere nello stesso tempo parte e controinteressato rispetto alle istanze di parte privata. Come affermato dalla giurisprudenza di legittimità, non sussiste alcun contrapposto interesse del giudice del merito ad interferire nel procedimento di ricusazione, nel quale non è possibile individuare una controparte, essendo in gioco il solo diritto del litigante ad essere giudicato da un giudice terzo ed imparziale. Nel caso in esame, al giudice ricusato la Corte d’appello avrebbe non solo illegittimamente dato avviso dell’udienza ex art. 127 cod.proc.pen., ma avrebbe anche consentito il deposito di una memoria poi utilizzata per pervenire alla decisione di rigetto. 2.2. Con il secondo motivo deduce il vizio di cui all’art. 606 comma 1 lett. e cod.proc.pen., in relazione all’illogicità della motivazione sull’inesistenza dei presupposti per la ricusazione. Sostiene il ricorrente che l’imputato non aveva dedotto l’anticipazione del giudizio da parte del Giudice, bensì aveva denunciato un pregiudizio volontà punitiva del medesimo giudice laddove, con l’ordinanza assunta all’udienza del 13 luglio 2016, aveva ritenuto la regolarità della notificazione e la conseguente dichiarazione di assenza dell’imputato, in mancanza di una regolarità della notifica e in ciò, dunque, risiederebbe la volontà punitiva del giudice e la sua imparzialità. 3. Il Procuratore generale ha chiesto in udienza, l’inammissibilità del ricorso. Considerato in diritto 4. Il ricorso non è fondato. Costituisce dato di fatto che la Corte d’appello di Napoli ha dato avviso, ex art. 127 cod.proc.pen., alla parte V.R. , al suo difensore avv. Federico, e al Giudice ricusato dott.ssa Roberta Spinelli che, in data 19 settembre 2016, ha depositato nella cancelleria della Corte d’appello una memoria. Ciò posto, il tema che pone il difensore del ricorrente ruota intorno alla riconoscibilità, in capo al giudice ricusato, della posizione di parte interessata , cui gli artt. 41 comma 3 e 127 cod.proc.pen. riconoscono il diritto di ricevere avviso di fissazione e, di conseguenza, di partecipare al procedimento in camera di consiglio. Il tema è stato affrontato dalla Corte di cassazione, sotto un diverso profilo, ovvero quello relativo al diritto delle parti, comprese le parti private diverse da quella che abbia proposto istanza di ricusazione, di ricevere avviso dell’udienza camerale, risolto in senso affermativo da Sez. 1, n. 3958 del 17/09/2003, Biallo, Rv 227124 e dal Sez. 1, n. 8212 del 20/01/2010, Giambra, Rv 246625, secondo cui le parti processuali, che pure non hanno proposto dichiarazione di ricusazione, hanno diritto di intervenire alla relativa udienza camerale di discussione, fissata per iniziativa di altra parte, perché hanno comunque interesse alla verifica, in effettivo contraddittorio, della condizione di imparzialità e di effettiva terzietà del giudice ricusato. Nel panorama giurisprudenziale, peraltro, si rinvengono anche pronunce coeve in senso negativo, ma, in ogni caso, l’orientamento contrario aveva sempre come riferimento la posizione dell’imputato/indagato diverso da quello che ha proposto l’istanza di ricusazione, di cui certamente non si può dubitare la sua qualità di parte Sez. 6, n. 36340, Previti, Rv 227123 peraltro in motivazione la Corte ha rilevato che, alla luce dello stesso principio, tutti gli imputati o indagati devono invece ricevere avviso dell’udienza in caso di ricusazione proposta dalla parte civile o dal pubblico ministero . 5. Il caso in scrutinio è diverso da quelli affrontati dalla Corte di cassazione. Ora, dal quadro normativo risulta che l’art. 41 cod.proc.pen. rinvia alla procedura ex art. 127 cod.proc.pen. - che impone l’avviso e consente la partecipazione alle parti, alle altre persone interessate e ai difensori , senza che esso preveda specificazioni limitative e ciò tenuto conto della ratio secondo cui ogni parte del processo deve essere posta nelle condizioni di far valere le proprie ragioni in un giudizio che, nell’ipotesi di accoglimento della richiesta di ricusazione, verrebbe ad incidere su un diritto costituzionalmente garantito, quello per cui nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Peraltro, proprio muovendo dalla ratio del procedimento di ricusazione, che ruota attorno al diritto di una parte del processo ad essere giudicata da un giudice terzo e imparziale, che ora trova un preciso fondamento costituzionale a seguito della revisione, con legge costituzionale n. 2 del 1999, dell’art. 111 Cost. che ha fatto riferimento al concetto di terzietà del giudice quale corollario del principio di imparzialità, la Corte di cassazione, in una lontana sentenza del 1993 Sez. 6, n. 1140 del 23/04/1993, Rotunno, Rv 194434 , aveva affermato che il magistrato che è stato oggetto di istanza di ricusazione non è legittimato ad impugnare i provvedimenti del giudice della ricusazione emessi ai norma degli artt. 41 e 39 cod.proc.pen., confermando un principio fondamentale dell’ordinamento processuale, ora ricavabile anche dall’art. 111 Cost., secondo cui il giudice non può essere nello stesso tempo parte, né divenire controinteressato rispetto alle istanza difensive delle parti in sede di procedimento di ricusazione, e ciò sul rilievo che non esistono nel procedimento di ricusazione controinteressati, posto che tale procedimento incidentale è volto a verificare che il processo si svolga davanti ad un Giudice imparziale e terzo. Rileva, incidentalmente, la Corte, che l’impossibilità di individuare una controparte nel procedimento di ricusazione è stata affermata dalla Cass. Civ. Sez. 3, n. 27404 del 18/11/2008, Rv. 605393, che ha affermato che il diritto del litigante ad essere giudicato da un giudice terzo e imparziale si estrinseca, infatti, solo nei confronti dell’ordinamento, non sussistendo un contrapposto diritto del giudice a decidere la lite assegnatagli e non essendo ipotizzabile un interesse della controparte del giudizio di merito ad interferire nel giudizio di ricusazione . Nella specie, in applicazione del riportato principio, la S.C. ha ritenuto che erroneamente il presidente della corte di merito aveva disposto la notifica dell’istanza di ricusazione al giudice ricusato e al contraddittore . Da tale affermazione discende, quale logico corollario, che il giudice ricusato, che non è certamente parte processuale in senso tecnico, non può essere considerato quale persona interessata cui l’art. 127 cod.proc.pen. riconosce il diritto di ricevere avviso dell’udienza camerale e di partecipare al giudizio camerale. 6. Ciò posto, ritiene il Collegio che, affermato il principio secondo cui al Giudice ricusato non si debba dare avviso dell’udienza camerale, tuttavia l’irregolare l’avviso al predetto non comporta, per ciò solo, la nullità del procedimento incidentale, laddove la Corte d’appello sia pervenuta ad un esito decisorio secondo un ragionamento che non utilizzi le eventuali deduzioni della parte che non doveva essere presente. È del tutto chiaro che, seguendo il ragionamento del difensore secondo cui per il solo fatto che un soggetto, che non era legittimato a partecipare al procedimento camerale, abbia partecipato comporterebbe che il procedimento sarebbe nullo, si scontra con l’ovvia considerazione che, seguendo l’assunto difensivo, sarebbe possibile porre nel nulla la decisione sulla ricusazione tutte le volte in cui vi sia l’intervento di terzi non interessati. Ritiene i Collegio che solo qualora dell’atto inutilizzabile, perché proveniente dal terzo non interessato alla procedura di ricusazione, il giudice medesimo abbia tenuto conto e lo abbia posto a base della decisione sia ravvisabile la asserita nullità per violazione del principio del contraddittorio a seguito della partecipazione all’udienza camerale di persone non interessate e non parti processuali. 7. Dal provvedimento impugnato non risulta che la Corte d’appello abbia preso in esame la memoria depositata dal giudice ricusato non v’è traccia nell’ordinanza neppure dell’avvenuto deposito della memoria e della valutazione della stessa nel corpo del provvedimento impugnato. In conclusione la Corte d’appello è pervenuta ad una decisione di rigetto dell’istanza di ricusazione sulla base di un ragionamento autonomo, con motivazione adeguata, congrua e corretta sul piano del diritto, motivazione priva di profili di illogicità sollevati nel secondo motivo di ricorso. Correttamente la Corte d’appello ha escluso la sussistenza del presupposto di cui all’art. 37 comma 1 lett. b cod.proc.pen. avendo escluso che il Giudice avesse manifestato indebitamente il proprio convincimento allorché, nel verbale di udienza, aveva ritenuto la regolarità della notificazione e dichiarato l’assenza dell’imputato. 8. Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.