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Notizie a cura di La Stampa.it |
PENALE e PROCESSO

antiriciclaggio | 26 Luglio 2017

Nuove misure antiriciclaggio per avvocati: sanzioni penali

di Gianluca Gambogi - Avvocato e Docente di diritto penale tributario presso la Scuola Polizia Tributaria Guardia di Finanza di Roma-Lido di Ostia

Il d.lgs. n. 90/2017 ha attuato la direttiva (UE) 2015/849, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, recante modifica delle direttive 2005/60/CE e 2006/70/CE e attuazione del regolamento (UE) n. 2015/847 riguardante i dati informativi che accompagnano i trasferimenti di fondi e che abroga il regolamento (CE) n. 1781/2006.

Caratteristiche della nuova normativa antiriciclaggio. Con la pubblicazione del citato d.lgs. n. 90/2017 si è concluso l’iter parlamentare che ha consentito di attuare la direttiva UE 2015/849, meglio conosciuta come IV direttiva antiriciclaggio.
Quest’ultima direttiva ha sostituito la precedente, 2005/60/CE, recepita, nel nostro ordinamento dal d.lgs. n. 231/2007, normativa quest’ultima che, esattamente dopo 10 anni dall’entrata in vigore, viene completamente sostituita dalle nuove disposizioni.
Le nuove disposizioni non hanno abrogato il vecchio d.lgs. che quindi rimarrà presente nell’ordinamento così come sostituito dalle nuove norme.
Molte le novità: la più importante è senz’altro rappresentata dalla soppressione degli obblighi di registrazione e quindi l’avvocato non dovrà più istituire il registro cartaceo della clientela o l’archivio formato e gestito a mezzo di strumenti informatici, così come invece era obbligato a fare fino al 4 luglio u.s. in virtù del vecchio art. 38, commi 1 e 2 [cfr., per una completa analisi dei nuovi obblighi antiriciclaggio, G. Gambogi, Avvocati: nuove misure antiriciclaggio (d.lgs. n. 90/2017), in www.ordineavvocatifirenze.eu nonché Nuove Linee Guida del CNF, 14 luglio 2017, www.consiglionazionaleforense.it].
Tralasciando le novità che non interessano il presente commento, si deve segnalare che già dalla lettura dei lavori parlamentari emerge un elemento di innovazione rispetto al passato: il riordino delle sanzioni.
Il legislatore, infatti, nel rispetto del principio del ne bis in idem, nonché di proporzionalità e dissuasività, ha introdotto una serie di principi diretti a:
• introdurre nuove fattispecie incriminatrici solo per le gravi violazioni degli obblighi di adeguata verifica della clientela e di conservazione dei documenti commesse con frode, falsificazione di documenti e violazione del divieto di comunicazione dell’avvenuta segnalazione, con un preciso limite massimo delle relative sanzioni compreso tra i 3 anni ed € 30.000,00 di multa;
• graduare entità e tipo delle sanzioni amministrative sulla base di specifici parametri quali la natura del colpevole della violazione (persona fisica o persona giuridica), il settore di attività, dimensione e complessità organizzativa degli obbligati.
La nuova normativa consta di 74 articoli suddivisi in 5 titoli.
Il primo reca le disposizioni di carattere generale (artt. 1-16).
Il secondo è dedicato agli obblighi (artt. 17-48).
Il terzo riguarda le misure (artt. 49-51).
Il quarto riguarda le disposizioni specifiche per i prestatori di servizi di gioco (artt. 52-54).
Il quinto, suddiviso in 3 capi, riguarda proprio le sanzioni, sia penali che amministrative (artt. 55-74).
Quelle penali, come già avveniva in passato, sono tutte contenute nell’art. 55.

I nuovi obblighi. L’art. 3 del nuovo d.lgs. n. 90/2017, individua ben 5 categorie di soggetti obbligati nei confronti dei quali, quindi, si applicano le disposizioni antiriciclaggio e precisamente:
• gli intermediari bancari e finanziari (ad esempio banche, Poste Italiane Spa, Istituti di moneta elettronica, società di intermediazione immobiliare ed altri);
• altri operatori finanziari (ad esempio le società fiduciarie non iscritte nell’albo previsto dal Testo Unico Bancario, i mediatori creditizi iscritti nell’elenco gestito dall’apposito organismo previsto dalla legge bancaria, soggetti che esercitano l’attività di cambio ed altri ancora);
• i professionisti, sia che esercitino in forma individuale o in forma associata, o in forma societaria (e tra questi si devono ricordare i dottori commercialisti, i notai, gli avvocati, i revisori legali);
• altri operatori non finanziari (case d’asta o galleria d’arte);
• i prestatori di servizi di gioco.
Confrontando i vecchi obbligati con i nuovi emerge una novità relativa ai cosiddetti prestatori di servizi di gioco: le case da gioco erano già considerate nel vecchio testo, mentre nel nuovo vengono aggiunti gli operatori di gioco on line e di gioco su rete fisica.
Prima di affrontare l’esame delle singole fattispecie incriminatrici, è bene ricordare che, alla luce della nuova normativa, gli avvocati (ed i professionisti in generale) sono tenuti ad osservare, allorquando ricorrono le condizioni previste, tre distinti obblighi.
Innanzi tutto l’obbligo di adeguata verifica della clientela disciplinato, relativamente ai criteri generali, dal nuovo art. 17.
Si deve tener presente che il contenuto specifico degli obblighi di adeguata verifica è disciplinato dall’art. 18, mentre il successivo art. 19 detta disposizioni circa le modalità di adempimento.
Occorre precisare che le nuove disposizioni inerenti l’adeguata verifica della clientela prevedono, più precisamente all’art. 22, l’obbligo dei clienti di fornire, per iscritto, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate per consentire agli avvocati di adempiere gli obblighi.
La disposizione è estremamente importante tant’è vero che, come vedremo, laddove il cliente fornisca dati falsi o informazioni non veritiere, incorrerà in una responsabilità di tipo penale.
Gli avvocati sono altresì tenuti all’osservanza degli obblighi di conservazione.
L’art. 31 d.lgs. n. 90/2017 disciplina tale obbligo, mentre l’art. 32 detta disposizioni relative alla modalità di conservazione dei dati e delle informazioni raccolte.

L’esenzione dall’obbligo di segnalazione. Infine, gli avvocati, come gli altri professionisti ed i soggetti obbligati in genere, dovranno osservare l’obbligo di segnalazione delle operazioni sospette, previsto dal nuovo art. 35.
Quest’ultima norma, più precisamente al comma 5, dispone che “l’obbligo di segnalazione delle operazioni sospette non si applica ai professionisti per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente od ottengono riguardo allo stesso nel corso dell’esame della posizione giuridica o dell’espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento innanzi ad una autorità giudiziaria o in relazione a tale procedimento, anche tramite una convenzione di negoziazione assistita, da uno o più avvocati ai sensi legge, compresa la consulenza sull’eventualità di intentarlo o evitarlo, ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso”.
La disposizione circa l’esenzione dagli obblighi di segnalazione è perfettamente coerente con la IV Direttiva antiriciclaggio e con quanto già previsto dal vecchio d.lgs. n. 231/2007 (art. 12, comma 2, vecchio testo).
Unica novità da segnalare al riguardo dell’esenzione è quella concernente la convenzione di negoziazione assistita espressamente prevista dalla nuova disposizione a differenza del passato.

Cenni sulle violazioni amministrative. Le misure antiriciclaggio, oltre alle sanzioni penali sopra riportate, prevedono altresì un significativo apparato di sanzioni amministrative che vanno, per quanto attiene all’individuazione delle singole fattispecie, dall’art. 56 all’art. 64.
L’art. 65 è invece dedicato al procedimento sanzionatorio.
Più precisamente, per quanto concerne ed interessa i professionisti e, segnatamente, gli avvocati, si osserva che:
• l’art. 56 punisce l’inosservanza degli obblighi di adeguata verifica della clientela e dell’obbligo di astensione;
• l’art. 57 individua invece le sanzioni per l’inosservanza degli obblighi di conservazione;
• l’art. 58 disciplina, salvo che il fatto costituisca reato, l’inosservanza delle disposizioni relative all’obbligo di segnalazione dell’operazione sospetta.
Al di là delle sanzioni pecuniarie stabilite, che pur rimanendo significative sembrano essere individuate dal legislatore con maggior ragionevolezza rispetto al passato, tutte e tre le violazioni amministrative di cui sopra sono caratterizzate dalla previsione di ipotesi per così dire aggravate e cioè caratterizzate da gravi, ripetute o sistematiche ovvero plurime violazioni.
In questi casi la sanzione pecuniaria è ovviamente assai più alta e può arrivare fino ad € 50.000,00 per le violazioni di cui all’art. 56 e all’art. 57 e, addirittura, fino ad € 300.000,00 nell’ipotesi contemplata dall’art. 58.
Gli avvocati dovranno attentamente considerare questo aspetto posto che il nuovo art. 66, nel dettare le misure ulteriori, stabilisce che nei suddetti casi (cioè in presenza di violazioni gravi, ripetute, sistematiche ovvero plurime) il Ministero dell’Economia e delle Finanze informa gli organismi di autoregolamentazione (cioè il CNF ed i Consigli Distrettuali di Disciplina territorialmente competenti) poiché le medesime violazioni costituiscono presupposto per l’applicazione delle sanzioni disciplinari.

Sanzioni penali: una scelta coerente con il passato. La violazione delle misure antiriciclaggio è sempre stata caratterizzata, anche in passato, dalla previsione di sanzioni penali finalizzate a reprimere comportamenti, gravi, suscettibili di mettere in pericolo la corretta applicazione delle disposizioni.
Prova ne sia che già con il d.lgs. n. 56/2004, prima normativa con la quale nel nostro ordinamento gli obblighi di antiriciclaggio vennero estesi anche agli avvocati e ai professionisti, erano presenti sanzioni penali posto che tale normativa doveva essere letta in relazione sia con l’art. 13 del decreto legge 15 dicembre 1979, n. 625, convertito, con modificazioni, dalla Legge 6 febbraio 1980, n. 15, sia in relazione con l’art. 5 del decreto legge 3 maggio 1991, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla Legge 5 luglio 1991, n. 197.
Anche il vecchio art. 55 d.lgs. n. 231/2007 prevedeva fattispecie penali, alcune delle quali peraltro interessate dalla successiva depenalizzazione del gennaio 2016.
Nell’attuale formulazione l’art. 55, nei commi da 1 a 4, prevede cinque nuove ipotesi di reato, una di carattere contravvenzionale, le altre delittuose, tutte caratterizzate da condotte commissive (ciò rappresenta una novità poiché nella pregressa formulazione la maggior parte delle ipotesi criminose erano omissive).
Nel comma 5, invece, viene ad essere ribadita, inalterata, la fattispecie delittuosa dell’indebito utilizzo di carta di credito o di pagamento, già prevista nel comma 9 del vecchio art. 55.
Tutte le ipotesi di reato sono, ovviamente, tutte procedibili d’ufficio e non sono previste aggravanti specifiche.
Quanto alla persona offesa da reato, considerati gli interessi protetti dal nuovo art. 55, pare di poterla individuare con il Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Ciò dovrebbe valere senz’altro per gli avvocati e per altri professionisti (vero del resto che il nuovo art. 11 è importante per come vengono ad essere disciplinati gli organismi di autoregolamentazione dei professionisti, ma sinceramente pare che non vi sia un interesse specifico protetto e del resto, come già visto, vi è semmai un profilo disciplinare).
Tuttavia se i reati saranno contestati, ad esempio, ad appartenenti del sistema bancario, sia a persona responsabile dell’Ente, sia a persona diversa, con espressa delega, si deve ritenere che anche la Banca d’Italia possa considerarsi persona offesa da reato in virtù del potere di vigilanza ad essa attribuito.

Falsificazione di dati e informazioni relativi al cliente, al titolare effettivo, all’esecutore, allo scopo e natura del rapporto continuativo o prestazione professionale e all’operazione (art. 55, comma 1) L’art. 55, comma 1, punisce con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa da € 10.000,00 a € 30.000,00 «chiunque, essendo tenuto all’osservanza degli obblighi di adeguata verifica ai sensi del presente decreto, falsifica i dati e le informazioni relative al cliente, al titolare effettivo, all’esecutore, allo scopo e alla natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale e all’operazione».
Soggetti attivi del delitto di cui trattasi sono, pertanto, tutti i soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di adeguata verifica della clientela, così come individuati dal nuovo art. 3, sopra nominato.
Ne consegue che i soggetti attivi del reato potranno essere intermediari bancari e finanziari, operatori finanziari, i professionisti e quindi, per quanto attiene a questi ultimi, gli iscritti all’albo degli avvocati, dei notai, dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, dei consulenti del lavoro.
Si tratta, quindi, di un reato cosiddetto proprio.
La condotta incriminata consiste nella falsificazione dei dati e delle informazioni relative:
- al cliente;
- al titolare effettivo (la persona fisica o le persone fisiche diverse dal cliente, nell’interesse del quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è instaurato);
- all’esecutore (cioè il soggetto delegato ad operare in nome e per conto del cliente);
- allo scopo;
- alla natura del rapporto o della prestazione professionale;
- all’operazione.
E’ evidente che la condotta, parlando di falso, è tale da ricomprendere sia i casi di falso materiale, che i casi di falso ideologico.
Di talché si risponderà del reato in questione allorquando materialmente si falsifichi un dato ed anche quando, senza nessuna falsificazione materiale, si riportino dati falsi o informazioni non veritiere rispetto, ad esempio, all’identità dell’esecutore oppure alla natura o allo scopo del rapporto e alle altre ipotesi di oggetto della condotta sopra riportata.
Non v’è dubbio che l’elemento psicologico del delitto sia quello del dolo generico.
Prova ne sia che la norma non richiede alcun fine specifico.

Utilizzo di dati e informazioni falsi relativi al cliente, al titolare effettivo, all’esecutore, allo scopo e alla natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale e all’operazione (art. 55, comma 1, secondo periodo). L’art. 55, comma 1, secondo periodo, stabilisce che è punito con la medesima pena di chi falsifica i dati e le informazioni e cioè con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa da € 10.000,00 a € 30.000,00 “chiunque essendo tenuto all’osservanza degli obblighi di adeguata verifica ai sensi del presente Decreto, in occasione dell’adempimento dei predetti obblighi, utilizza dati e informazioni falsi relativi al cliente, al titolare effettivo, all’esecutore, allo scopo e alla natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale e all’operazione”.
Anche in questo caso quindi siamo di fronte ad un’ipotesi delittuosa caratterizzata dall’utilizzo di dati e informazioni false, nel momento dell’adempimento dell’obbligo.
Il soggetto attivo del reato è colui che deve osservare gli obblighi di adeguata verifica della clientela.
La condotta incriminata consiste nell’utilizzo, in occasione dell’adempimento degli obblighi di adeguata verifica, dei dati o delle informazioni falsi relativi al cliente, al titolare effettivo, all’esecutore, allo scopo e alla natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale o dell’operazione.
Per la configurabilità del delitto in questione si presuppone che sia avvenuta la consumazione della falsità da parte di altri soggetti.
L’utilizzatore dell’atto falso, infatti, è soggetto diverso dal falsificatore e la condotta incriminata, non a caso, riguarda proprio l’utilizzazione giuridica del dato non veritiero.
Si deve pertanto escludere che il semplice possesso, laddove non diventi acquisizione vera e propria del dato da parte del soggetto obbligato, integri la fattispecie in questione: il possesso infatti non equivale al concetto di utilizzo che presuppone l’uso effettivo, non meramente ipotetico (cioè l’esibizione), del documento.
L’oggetto materiale della condotta corrisponde a quanto già evidenziato per il reato di falsificazione di dati e informazioni.
Anche in questo caso l’elemento soggettivo del reato è costituito dal dolo generico.

Acquisizione o conservazione di dati falsi o informazioni non veritiere sul cliente, sul titolare effettivo, sull’esecutore, sullo scopo e sulla natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale e sull’operazione. uso di mezzi fraudolenti al fine di pregiudicare la corretta conservazione dei dati (art. 55, comma 2). L’art. 55, comma 2, prevede due distinte ipotesi delittuose entrambe punite con la pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa da € 10.000,00 a € 30.000,00:
• la prima fattispecie consiste nell’acquisire o nel conservare dati falsi o informazioni non veritiere sul cliente, sul titolare effettivo, sull’esecutore, sullo scopo e sulla natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale e sull’operazione;
• la seconda ipotesi delittuosa consiste invece nell’avvalersi di mezzi fraudolenti al fine di pregiudicare la corretta conservazione dei predetti dati e delle predette informazioni.
Trattasi in entrambi i casi di reati propri.
Soggetti attivi del reato, nella prima come nella seconda fattispecie, sono coloro che devono osservare l’obbligo di conservazione (nuovo art. 31).
Ciò emerge in maniera inequivocabile dall’incipit della disposizione di cui trattasi.
La prima fattispecie è quindi caratterizzata dall’acquisizione o dalla conservazione dei dati falsi o delle informazioni false.
Per quanto attiene alla condotta caratterizzata dal conservare il dato o l’informazione falsa, non si registrano problemi interpretativi.
Così non è per la condotta di acquisizione.
E’ presumibile ritenere che il legislatore abbia inteso punire la condotta consistente nell’ottenere o procurarsi dati o informazioni non veritiere.
Una simile interpretazione sarebbe anche coerente con quanto sopra riportato in merito alla irrilevanza penale del semplice possesso del documento o dell’informazione falsa.
Nessun problema interpretativo invece riguarda l’ipotesi in cui la condotta si concretizzi nell’adozione del mezzo fraudolento finalizzato a pregiudicare la corretta conservazione.
Per quanto attiene al mezzo fraudolento è ragionevole pensare a tutti i meccanismi ingannevoli che il soggetto attivo del reato in questione ponga in essere per pregiudicare la corretta conservazione: il più probabile dei mezzi fraudolenti risulterà forse quello attinente al volontario intervento sul sistema informatico nel quale si gestiscono i dati (alterandoli o addirittura cancellandoli).
Quest’ultima ipotesi di reato è peraltro caratterizzata, per quanto attiene all’elemento soggettivo, dal dolo specifico, a differenza dell’altra ipotesi prevista dal presente comma che è caratterizzata dal dolo generico.

Comunicazione di dati falsi o informazioni non veritiere (art. 55, comma 3). L’art. 55, comma 3, punisce, salvo che il fatto costituisca più grave reato, con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa da € 10.000,00 a € 30.000,00 «chiunque, essendo obbligato, ai sensi del presente decreto, a fornire i dati e le informazioni necessarie ai fini dell’adeguata verifica della clientela, fornisce dati falsi o informazioni non veritiere».
La norma di cui trattasi deve essere letta, per quanto attiene all’individuazione del soggetto attivo del reato, con riferimento a quanto dispone l’art. 22 del nuovo d.lgs. già richiamato in precedenza.
Norma, quest’ultima, che impone ai clienti di fornire, per iscritto, sotto la propria responsabilità, tutte le informazioni necessarie e aggiornate per consentire ai soggetti obbligati di adempiere agli obblighi di adeguata verifica.
Quindi il delitto in questione non può essere commesso dall’avvocato o da altro professionista, neppure – come vedremo poco oltre – a titolo di concorso.
La condotta, anche in questo caso commissiva, può pertanto realizzarsi mediante la comunicazione del cliente di dati falsi ovvero di informazioni non veritiere (si pensi al caso in cui il cliente non sia in realtà tale, ma operi per conto di titolari effettivi che intende mantenere segreti).
L’elemento psicologico del reato in questione è il dolo generico.
La lettura della norma di cui trattasi impone due ulteriori considerazioni finali:
• in primo luogo la presenza della clausola di riserva “salvo che il fatto costituisca più grave reato” fa ritenere che quello di cui trattasi, in forza del principio di sussidiarietà, non concorra con quelli più gravi di riciclaggio o di autoriciclaggio;
• secondariamente è da ritenersi che non sia possibile configurare, per la fattispecie di cui trattasi, il concorso del professionista posto che, come abbiamo visto in precedenza, l’acquisizione consapevole di dati falsi lo rende punibile ai sensi della prima ipotesi contemplata dall’autonomo reato di cui all’art. 55, comma 2.
Trattasi di un reato comune.

Violazione del divieto di comunicazione della segnalazione di operazione sospetta o del flusso di ritorno delle informazioni (art. 55, comma 4). L’art. 55, comma 4, prevede, come accennato in precedenza, l’unica ipotesi di reato contravvenzionale.
Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la pena congiunta dell’arresto da 6 mesi a 1 anno e con l’ammenda da € 5.000,00 a € 30.000,00 “chiunque, essendovi tenuto, viola il divieto di comunicazione di cui agli artt. 39, comma 1, e 41, comma 3”.
Soggetti attivi del reato quindi possono essere soltanto coloro che, avendo ottemperato all’obbligo di segnalazione dell’operazione sospetta, violino il conseguente divieto di comunicare l’avvenuta segnalazione al soggetto interessato o a terzi.
Poc’anzi si è trattato proprio di quanto stabilito dall’art. 39, comma 1, in tema di divieto di comunicazioni inerenti le segnalazioni di operazioni sospette.
Norma, quest’ultima, che impedisce al soggetto segnalante di riferire al cliente interessato o a terzi l’avvenuta segnalazione ed anche l’invio delle ulteriori informazioni richieste dalla UIF.
Ne consegue che anche quest’ultime sono coperte dal divieto la cui violazione comporterebbe la responsabilità per il reato di cui trattasi.
Analogo divieto di comunicazione opera ai sensi dell’art. 41, comma 3, riguardante il flusso di ritorno delle informazioni.
La fattispecie contravvenzionale di cui trattasi è di tipo commissivo e, per quanto attiene all’elemento soggettivo, può consistere ovviamente sia nel dolo, che nella colpa.

Repressione funzionale? E’ innegabile che il legislatore abbia scelto di intervenire, come si legge nei lavori parlamentari, sul sistema sanzionatorio e segnatamente su quello penale.
E’ un intervento efficace?
Lo dirà il tempo.
I 10 anni, più o meno, di esperienza relativa all’applicazione delle fattispecie di reato, contemplate nel vecchio art. 55, diverse da quelle attuali, hanno lasciato, se non perplessi, quantomeno dubbiosi.
Certo è innegabile che vi siano innovazioni positive: si pensi al nuovo art. 38 che riguarda la tutela del segnalante.
Tale tutela, infatti, secondo alcuni, era ritenuta non completa e non sufficiente così da rappresentare un profilo di debolezza della vecchia normativa, tanto da essere considerata un ostacolo all’osservanza delle misure.
Rimane il fatto, tuttavia, che l’omessa segnalazione, allora (vecchia norma), come ora (nuovo testo), risulta sprovvista di sanzione penale e ciò non è facilmente spiegabile tenuto conto che si tratta sicuramente di comportamento pericoloso.
E’ vero infine che l’art. 58, che detta disposizioni per le sanzioni amministrative applicabili nel caso di inosservanza dell’obbligo in questione, è caratterizzato dalla clausola di riserva «salvo che il fatto costituisca reato».
Ciò lascia pensare che l’omessa segnalazione possa, allorquando si accompagni ad altri comportamenti, configurare una responsabilità per reati assai gravi, quantomeno a titolo di concorso.