Sono inutilizzabili i dati relativi al traffico telefonico o telematico acquisiti dall’Autorità procedente dopo il decorso dei termini previsti dall’articolo 132 del d.lgs. 30 giugno 2003, numero 196. Invero, l’inutilizzabilità – configurata come particolare sanzione che scatta in presenza di un atto assunto in violazione di un divieto probatorio posto a tutela di diritti fondamentali della persona – non soggiace alla regola della tassatività, da applicarsi alle sole ipotesi di nullità.
In tal senso si è pronunciata la V Sezione Penale della Suprema Corte con la sentenza 7265/2016, depositata il 24 febbraio u.s., in materia di utilizzabilità probatoria dei dati relativi al traffico telefonico e telematico. Il caso. Nella specie, la Corte d’Appello di Messina, in parziale riforma della sentenza emessa dal Tribunale di Messina, ha dichiarato di non doversi procedere nei confronti di un soggetto accusato dei delitti di cui agli artt. 494, 615- ter e 616 cpv c.p. perché estinti per prescrizione, con conferma delle statuizioni civili in favore della costituita parte civile. La Corte territoriale aveva aderito alla tesi del Giudice di primo grado, secondo la quale l’imputato si sarebbe abusivamente introdotto nel sistema informatico dell’Università degli Studi di Messina, al fine di procurarsi un ingiusto profitto con l’altrui danno. Ricorre avverso siffatto provvedimento l’imputato, avanzando, in particolare, richiesta di annullamento del medesimo, per avere la Corte territoriale basato la propria decisione su documentazione - asseritamente dimostrativa della riconducibilità al ricorrente delle condotte di accesso abusivo al sistema informatico – acquisita in maniera illegittima da parte dell’Autorità procedente. Lamenta, infatti, l’imputato la violazione dell’articolo 132 del d.lgs. numero 196/2003, a tenore del quale il gestore deve conservare i dati relativi al traffico telefonico per ventiquattro mesi e quelli relativi al traffico telematico per dodici mesi, per finalità di accertamento e repressione dei reati. Nel caso che ci occupa, i fatti contestati al condannato risalgono al periodo gennaio - maggio 2006, rispetto al quale il decreto del pm con cui veniva disposta l’acquisizione dei tabulati giungeva ben oltre i termini innanzi detti, cioè nel febbraio del 2009. Il ricorrente, quindi, taccia di erroneità le argomentazione della Corte d’Appello di Messina con cui veniva rigettata l’eccezione di inutilizzabilità del materiale probatorio in tal senso acquisito, poiché non rientrante in ipotesi tassative non suscettibili di ampliamento. La Corte di Cassazione accoglie il ricorso dell’imputato. Il motivo di doglianza coglie nel segno. Prima di tutto, gli Ermellini rappresentano che la regolo della tassatività riguarda solo le ipotesi di nullità e non la sanzione dell’inutilizzabilità. E’ evidente, infatti, che secondo i chiari principi in materia probatoria, la prova assunta in modo illegittimo o comunque in violazione di legge costituisce una prova illecita e come tale non utilizzabile ai fini della decisione. In merito alla quaestio concreta, i Giudici della Quinta Sezione richiamano quanto propalato dalle Sezioni Unite con due sentenze recenti SS.UU. numero 155/2012 e numero 52117/2014 , cioè che sono patologicamente inutilizzabili i dati relativi al traffico telefonico contenuti nei tabulati acquisiti dall’Autorità procedente dopo i termini previsti dall’articolo 132 d.lgs. 30 giugno 2003 numero 196, atteso il divieto di conservazione degli stessi da parte del gestore al fine di consentire l’accertamento dei reati oltre il periodo normativo predeterminato . Pertanto, nel caso di specie, l’imputato è stato condannato sulla scorta di prove inutilizzabili. Per siffatte ragioni, la Corte di Cassazione, poiché il reato veniva già dichiarato estinto ed il ricorso veniva proposto ai soli effetti civili, la questione relativa alla sussistenza di un compendio probatorio idoneo – eliminata la prova inutilizzabile – a ritenere fondata la responsabilità dell’imputato, annulla la sentenza impugnata e rinvia al giudice civile competente per valore in grado di appello, ai sensi dell’articolo 622 c.p.p.
Corte di Cassazione, sez. V Penale, sentenza 25 gennaio – 24 febbraio 2016, numero 7265 Presidente Sabeone – Relatore Morelli Ritenuto in fatto 1.1. Con la sentenza impugnata, la Corte d'Appello di Messina, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Messina in data 19 dicembre 2012, ha dichiarato di non doversi procedere nei confronti di N.C. in ordine ai delitti di cui agli articolo 615 ter, 494 e 616 cpv. c.p. perché estinti per prescrizione, con conferma delle statuizioni civili in favore di B.S 1.2. La Corte d'Appello ha aderito alle argomentazioni del primo G. secondo cui l'imputato, dopo essersi abusivamente introdotto nel sistema informatico dell'Università degli Studi di Messina, si era appropriato dei codici di accesso alle caselle di posta elettronica di alcuni docenti i professori B., C., M. e V. utilizzando gli indirizzi di posta elettronica loro assegnati sul sito www.unime.it al fine di procurarsi un ingiusto profitto con altrui danno, leggendo la loro posta elettronica, mandando e-mail a loro nome, visualizzando, leggendo e cancellando la loro posta. La Polizia Postale aveva accertato che l'accesso alla rete era avvenuto tramite l'utenza intestata alla madre dell'imputato, S.F., utenza alla quale risultava associato l'indirizzo di posta elettronica N.@alice.it e che alcune violazioni degli account erano stati effettuati da Boston, Roma e Catania, luoghi in cui il N. aveva soggiornato nei periodi di abusiva appropriazione delle identità telematiche. 2.1. Propone ricorso l'imputato formulando due motivi di censura. Con il primo motivo si chiede l'annullamento della sentenza per violazione dell'articolo 606 co.1 lett.b ed e in relazione agli articolo 125 co.3, 192 co. 1 e 2, 546 co.1 lett.e c.p.p. con riferimento agli articolo 191 c.p.p., 132, 162 bis d.lgs.196/03 ed alla illegittima acquisizione della documentazione asseritamente dimostrativa della riconducibilità al ricorrente delle condotte di accesso abusivo a sistema informatico. L'articolo 132 d.lgs.196/03 prevede che i dati relativi al traffico telefonico siano conservati dal fornitore per ventiquattro mesi dalla data della comunicazione, per finalità di accertamento e repressione dei reati, mentre, per le medesime finalità, i dati relativi al traffico telematico, esclusi comunque i contenuti delle comunicazioni, siano conservati dal fornitore per dodici mesi dalla data della comunicazione. Le condotte contestate a N. risalgono al periodo gennaio-maggio 2006 ed il decreto del PM che ha disposto l'acquisizione dei tabulati dei traffico telematico è dei 19 febbraio 2009, quindi sarebbe stata illegittima la divulgazione dei dati da parte della TIM diversamente da Infostrada che al contrario aveva negato le informazioni richieste facendo specifico riferimento alla norma citata . La stesso gestore TIM aveva invece richiamato il limite temporale della conservazione dei dati nel respingere la richiesta formulata dalla madre dei N. nel settembre dei 2010. La Corte territoriale avrebbe, a detta della difesa, frettolosamente liquidato l'eccezione di inutilizzabilità assoluta dei dati relativi al traffico telematico conservati oltre il termine di dodici mesi, osservando che non vi è una specifica disposizione normativa che commini la sanzione di inutilizzabilità, la quale è tassativa e non suscettibile di essere ampliata. Premesso che la regola della tassatività riguarda le sole ipotesi di nullità e non la sanzione di inutilizzabilità, il difensore osserva che l'articolo 162 bis introdotto dal d.lgs 109/08 definisce uno specifico regime di sanzioni nella specie sanzioni amministrative in caso di violazione delle disposizioni di cui all'articolo 132 co.1 e 1 bis, di tal che, allo stato attuale, la conservazione dei dati oltre il termine di dodici mesi costituisce, quantomeno, un illecito amministrativo. La prova assunta per il tramite dei dati illegittimamente acquisiti sarebbe quindi addirittura una prova illecita e come tale non utilizzabile. 2.2. Con il secondo motivo si deduce la violazione dell'articolo 606 lett.b ed e c.p.p. in relazione agli articolo 125 co.3, 192 co.1 e 2, 546 co.1 lett.e c.p.p. con riferimento agli articolo 615 ter, 494, 616 co.2 c.p. e 192 c.p.p. per quanto attiene alla riconducibilità al ricorrente delle condotte di accesso abusivo a sistema informatico. La sentenza impugnata non avrebbe dato adeguato conto delle contestazioni mosse dalla difesa anche con l'ausilio della consulenza tecnica dell'ing.De Leo, su punti specifici, quali l'accesso indiscriminato ai PC dei reparti dei Policlinico Universitario, la riconducibilità delle cd.tracce informatiche ad un luogo e non ad una persona, la possibile presenza di un virus nel PC del N., che avrebbe potuto consentirne il controllo remoto da parte di terzi. Difetterebbe poi totalmente qualsiasi argomentazione circa la natura del profitto che l'imputato avrebbe inteso ricavare attraverso tali fraudolente condotte e non vi sarebbe alcuna risposta ad alcune specifiche doglianze difensive volte ad evidenziare l'assenza di ragioni di astio, inimicizia o rivalità scientifica fra le persone offese e il ricorrente, tali da accreditare l'ipotesi di una captazione fraudolenta dell'altrui identità informatica volta al conseguimento di un ingiusto profitto. 3. II difensore di parte civile ha presentato, in data 25.11.15, una memoria difensiva in cui si replica essenzialmente al primo motivo di ricorso. Si sostiene che la modifica dell'articolo 132 d.lgs.196/03, intervenuta con d.Igs.109/08, non si applica ai procedimenti penali relativi a fatti anteriori. In ogni caso l'articolo 6 co.1 DL144/05 consentirebbe comunque l'utilizzabilità dei dati del traffico telefonico, conservati oltre i limiti temporali previsti dall'articolo 132, ai fini dell'esercizio dell'azione penale. Considerato in diritto 1. II primo motivo di impugnazione è fondato, dovendosi ribadire l'indirizzi giurisprudenziale di questa stessa sezione secondo cui Sono patologicamente inutilizzabili i dati relativi al traffico telefonico contenut nei tabulati acquisiti dall'Autorità giudiziaria dopo i termini previsti dall'articolo 13. D.Lgs. 30 giugno 2003 numero 196, atteso il divieto di conservazione degli stessi da part del gestore al fine di consentire l'accertamento dei reati oltre il periodi normativamente predeterminato . v. in motivazione Sez. Unumero , numero 155 dei 2012 e Se-, Unumero , numero 52117 del 2014 Sez. 5, Sentenza numero 15613 del 05/12/2014 Ud. dep. 15/04/2015 Rv 263805. Erroneamente la Corte d'Appello ha ritenuto che non vi sia alcuna sanzionE processuale rispetto all'utilizzo dei dati dei traffico telefonico e telematico acquisit oltre i termini di legge, facendo riferimento al principio della tassatività delle ipotes di nullità. La regola della tassatività riguarda le sole ipotesi di nullità e nor l'inutilizzabilità,, intesa come particolare sanzione che scatta in presenza di un atti assunto in violazione di un divieto probatorio posto a tutela dei diritti fondamental della persona, quale il diritto alla inviolabilità dei domicilio o della corrispondenzz Sez.U 25.3.10 numero 13426 Sez.U 24.9.98 Rv.211196 . II combinato disposto degli articolo 123 e 132 d.lgs.196/03 nel suo nuclei essenziale, rimasto invariato nelle diverse stesure, prevede esplicitamente ur termine per la conservazione dei dati per finalità di accertamento e repressione de reati facendo così derivare da tale esplicita previsione il divieto di conservar ulteriormente tali dati, e quindi di divulgarli, anche per finalità di accertamento repressione dei reati. II divieto di utilizzo a fini processuali è quindi contenuto nella norma in termin inequivoci che non consentono contrarie interpretazioni. Del resto, soltanto ove si ritenga che i dati conservati oltre i termini prevìst dalla legge siano inutilizzabili nel processo, è comprensibile perchè il legislatore prima della riforma intervenuta con d.Igs.109/08, avesse previsto un termine pii lungo per la conservazione e l'utilizzazione dei dati ove si procedesse pe determinate tipologie di reato reati di cui all'articolo 407 co.2 lett.a c.p.p.e delitti ir danno di sistemi informatici o telematici , evidentemente facendosi carico dell esigenze di una più incisiva repressione in quell'ambito. Va detto che tutt'ora I'articolo 4 bis DL 18.2.15 n°7 prevede che i dati dei traffico telefonico e telematico siano conservati sino al 31.12.16 ai soli fini di agevolare le indagini per i reati di cui agli articolo 51 co.3 quater e 407 co.2 lett.a c.p.p.in deroga a quanto disposto dall'articolo 132 co.1 d.lgs.196/03. Si tratta, con tutta chiarezza, di una eccezione rispetto ad un regime ordinario in cui l'utilizzazione , a fini di accertamento e repressione dei reati, di tali dati oltre il termine di legge è vietata. L'interpretazione proposta è aderente al dato normativo, giustifica la previsione, da parte del legislatore, di un regime differenziato per l'accertamento e la repressione di reati più gravi ed, infine, elimina l'inaccettabile alea che deriverebbe, nell'ambito del processo penale, dall'avere o meno, il gestore di telefonia, conservato di fatto i dati oltre il periodo prescritto. 2. Destituite di fondamento le osservazioni contenute nella memoria presentata dal difensore di parte civile. Il primo argomento attiene alla pretesa impossibilità di applicare l'articolo 132 d.lgs.196/03 nella formulazione attuale per fatti commessi prima dell'entrata in vigore della modifica intervenuta nel 2008. In realtà, sulla base della stessa regola interpretativa citata dalla difesa, a nulla rileva che i fatti per cui si procede risalgano al 2006 la richiesta di acquisizione dei tabulati è stata fatta nel 2009, quindi quando il termine per la conservazione dei dati era già stato riformato ex articolo 2 d.lgs.109/08. Il secondo argomento si richiama al dettato dell'articolo 6 co.1 ultimo periodo DL 144/05 misure antiterrorismo , il quale prevede che i dati del traffico conservati oltre i limiti previsti dall'articolo 132 d.lgs.196/03 possono essere utilizzati esclusivamente per le finalità del decreto legge, salvo l'esercizio dell'azione penale per i reati comunque perseguibili. Diversamente da quanto sostenuto dal difensore, l'inserimento di questa clausola non determina il medesimo regime di utilizzabilità quando sia stata esercitata l'azione penale per qualunque tipo di reato. Come si è detto, il legislatore ha inteso disciplinare la materia ampliando i margini di utilizzabilità dei dati del traffico telefonico e telematico nell'ambito dei procedimenti penali per reati di maggiore allarme sociale, sarebbe quindi incongruo l'inserimento di una clausola generale che prevedesse, alla fine, l'utilizzabilità dei dati ai fini dell'azione penale per qualunque tipo di reato. 3. L'accoglimento dei primo motivo di ricorso implica l'inutilizzabilità della principale prova a carico dell'imputato. Poichè il reato è già stato dichiarato prescritto ed il ricorso è stato proposto ai soli fini civili, la questione relativa alla sussistenza di un compendio probatorio che, eliminata la prova inutilizzabile, risulti concludente in ordine alla responsabilità dell'imputato, va rimessa al G. civile competente per valore in grado di appello, ai sensi dell'articolo 622 c.p.p. P.Q.M. Annulla l'impugnata sentenza con rinvio al G. civile competente per valore in grado di appello.