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PENALE e PROCESSO

stalking | 16 Novembre 2015

Divieto di avvicinamento: i diversi orientamenti di Cassazione

di Carmelo Minnella - Avvocato penalista

In seno alla V e alla VI Sezione della Suprema Corte si registrano differenti posizioni giurisprudenziali sul divieto di avvicinamento descritto dall’art. 282-ter c.p.p.. Con tale previsione normativa il legislatore ha previsto una triplice modalità della fattispecie cautelare del divieto di avvicinamento che il giudice potrà considerare al fine di adeguare la tutela alle esigenze ravvisate nel caso di specie: quella del divieto di avvicinamento ai luoghi determinati abitualmente frequentati dalla persona offesa, quella di mantenere una determinata distanza da tali luoghi e, infine, quella di mantenere una determinata distanza dalla persona offesa. Mentre le prime due tipologie hanno come riferimento “determinati luoghi” fissando rispetto ad essi l'ambito nel quale l'inibizione è efficace, la terza, invece, si incentra sulla “determinata distanza” da tenere rispetto alla persona offesa.

Contenuto “flessibile” del divieto di avvicinamento. La misura cautelare, coniata dal legislatore proprio in relazione al delitto di atti persecutori (anche se non è da escludere che la stessa possa avere un’applicazione generalizzata, soprattutto con riferimento alla vicina figura delittuosa dei maltrattamenti in famiglia), costituisce un argine alla reiterazione delle condotte moleste e minacciose e/o un freno al rischio di attentati alla genuinità della prova, per lo meno “in prima battuta”, salva l’applicazione di una misura più afflittiva qualora si dovesse aggravare il quadro cautelare o l’indagato di stalking prosegua nel compimento delle sue incursioni persecutorie.
Siamo all’interno di quel «microsistema cautelare orientato alla tutela della vittima» che presenta peculiari caratteristiche in quanto la misura cautelare prevista dall’art. 282-ter c.p.p. è caratterizzata «per essere normativamente “temperata” sulla situazione che si vuole tutelare in via cautelare» (Sez. VI, 8 luglio 2011, n. 26819). Infatti, mentre il giudice penale è abituato a maneggiare misure cautelari “interamente predeterminate”, che generalmente non necessitano di integrazioni prescrittive e quando vi sono, sono di minima entità, invece, nel divieto di avvicinamento – ispirato all’esperienza comparata dell’order of protection della legislazione di common law – si connotano perché affidano al giudice della cautela il compito, oltre che di verificare i presupposti applicativi ordinari, di riempire la misura di quelle prescrizioni essenziali per raggiungere l’obiettivo cautelare ovvero per limitare le conseguenze della misura stessa.

Il solo divieto di avvicinamento alla “vittima” di stalking. L’art. 282-ter c.p.p. consente di modulare il divieto di avvicinamento sia guardando ai luoghi frequentati dalla vittima che prendendo, come parametro di riferimento, direttamente il soggetto che ha patito l’azione delittuosa, potendo l’iniziativa cautelare essere strutturata imponendo all'indagato di tenersi ad una certa distanza dalla vittima. E l’obbligo di non avvicinarsi alla persona offesa, sganciato da una preventiva perimetrazione dei luoghi di riferimento, finisce per assicurare alla vittima una tutela cautelare ancora più pregnante cui corrisponde un più marcato pregiudizio per la libertà di circolazione dell'indagato, costretto ad attenersi al divieto prescindendo da riferimenti circostanziati ai luoghi di frequentazione abituale della vittima. Quindi, se il provvedimento coercitivo si limiti a disporre il divieto “personale” e non anche quello dei luoghi, non è necessario delimitare il perimetro di operatività del divieto che segue “dinamicamente” tutti i movimenti della persona offesa (Sez. V, 6 luglio 2015, n. 28666). In questi casi, dunque, nel bilanciamento di interessi tra la libertà di movimento della vittima e la libertà personale dell’imputato, porta chiaramente a ritenere privilegiata la libertà di circolazione del soggetto passivo garantendo alla stessa il compiuto svolgimento della propria vita sociale in condizioni di sicurezza soprattutto quando la condotta persecutoria non sia collegata ad un determinato luogo (si pensi, al contrario, al mobbing sul posto di lavoro).

Il solo divieto di avvicinamento ai “luoghi” frequentati dalla vittima. Diverso il caso in cui il contenuto dell’ordinanza di cui all’articolo 282-ter c.p.p. si limiti a comprimere la libertà personale “soltanto” nei luoghi di abitualmente frequentazione della vittima. Nell’ambito dei luoghi abitualmente frequentati la norma pretende che vengano individuati luoghi “determinati”, perché solo in questo modo il provvedimento assume una conformazione completa, che ne consente non solo l'esecuzione, ma anche il controllo che tali prescrizioni siano osservate. Il giudice dovrà quindi necessariamente indicare in maniera specifica e dettagliata i luoghi rispetto ai quali all'indagato è fatto divieto di avvicinamento, non potendo essere concepibile una misura cautelare che si limiti a fare riferimento genericamente "ai luoghi frequentati" dalla vittima. Così concepito il provvedimento, oltre a non rispettare il contenuto legale, appare strutturato in maniera del tutto generica, imponendo una condotta di non facere indeterminata rispetto ai luoghi, la cui individuazione finisce per essere di fatto rimessa alla persona offesa. Peraltro, la genericità del provvedimento rivela altresì caratteri di eccessiva gravosità e di sostanziale ineseguibilità (Sez. VI, 24 febbraio 2015, n. 8333).
La misura assumerebbe una elasticità dipendente dalle decisioni (o anche dal capriccio) dell’offeso a cui verrebbe rimesso di stabilire il contenuto della misura, anche nel caso la frequentazione di un luogo avvenga con priorità dall’indagato, con la paradossale conseguenza di imporgli un facere (allontanarsi da un luogo) anche quando sia la persona offesa ad avvicinarsi ad esso (Sez. V, 6 febbraio 2015, n. 5664).
In definitiva, la Quinta e la Sesta sezione della Suprema Corte concordano nel ritenere che quando l’ordinanza cautelare si limiti a inibire tutti i luoghi frequentati dalla persona offesa il divieto di avvicinamento potrà avere solo una caratterizzazione “reale” e non “personale”, con la conseguenza che dovranno essere specificamente individuati i luoghi che siano abitualmente frequentati dalla persona offesa (con l’esclusione di quelli nei quali la presenza dell’offeso dovesse essere sporadica, occasionale, casuale e che di conseguenza non sarebbero in alcun modo predeterminabili nel provvedimento restrittivo), pena la violazione del “contenuto legale” dell’articolo 282-ter c.p.p..

Cumulo del divieto di avvicinamento “personale” e “locale”. Laddove all’obbligo di non avvicinarsi alla persona offesa si “aggiunga” quello del divieto di avvicinamento ai luoghi di abituale frequentazione, si è invece aperto un contrasto tra la Quinta e la Sesta sezione di legittimità.
La Quinta sezione ritiene che in questi casi, poiché con il riferimento all’offeso è volto ad arginare il costante pedinamento della vittima di stalking, per tutelarla da attenzioni sgradite e da interferenze abusive nella sua sfera di vita personale, in tali casi dimensione essenziale della misura è il divieto di avvicinamento a quest’ultima nel corso della sua vita quotidiana ovunque essa si svolga. La predeterminazione dei luoghi frequentati risulterebbe chiaramente dissonante con le finalità della misura e verrebbe a porti come un’inammissibile limitazione del libero svolgimento della vita sociale della persona offesa (Sez. V, 11 aprile 2012 n. 13568; 26 marzo, 2013 n. 14297; 7 maggio, 2013 n. 19552; 9 settembre 2013, n. 36887; 20 novembre 2014, n. 48395; 6 febbraio 2015, n. 5664).

Il contrapposto orientamento della VI sezione. A conclusioni diametralmente opposte giunge invece la VI sezione la quale ritiene che ove il divieto faccia anche riferimento ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa, non rileva che la imposizione in questione risulti disposta isolatamente o cumulata all'ulteriore possibilità di prescrizione.
Restano, infatti, diverse le finalità di prevenzione comunque perseguite come non sono identiche le limitazioni e i pregiudizi che a caduta finiscono per riverberarsi sulla libertà di circolazione e movimento dell'indagato comminata. In questi casi il divieto di avvicinamento deve necessariamente indicare in maniera specifica e dettagliata i luoghi rispetto ai quali è inibito l'accesso all'indagato, a pena di una censurabile indeterminatezza (Sez. VI, 6 luglio 2015, n. 28666; 24 febbraio 2015, n. 8333).
In queste ipotesi l’inosservanza della misura finisce per concretarsi solo per effetto della constatazione della presenza dell'indagato dentro il perimetro di riferimento preventivamente tipizzato dal provvedimento giudiziale di divieto e, dunque a prescindere dalla contestuale presenza sul luogo predeterminato della persona offesa. E tanto, ancora più decisamente, impone la precisa delimitazione preventiva dei luoghi cui circoscrivere l'operatività dei divieto.

L’ulteriore orientamento della VI sezione: divieto di cumulo. All’interno della VI sezione di Cassazione si registra una pronuncia che pur inquadrandosi all’interno dell’orientamento secondo il quale è necessaria l’indicazione specifica e dettagliata i luoghi frequentati dalla persona offesa, rispetto ai quali è inibito l'accesso all'indagato, ritiene non ammissibile e contra legem prevedere un divieto di avvicinamento ai luoghi, a cui si aggiunga quello ‘personale’ perché in contrasto con il divieto di cumulo di misure cautelari sancito dal Supremo Collegio nella sentenza 30 maggio 2006 n. 29907 (Sez. VI, 28 marzo 2014, n.14766), secondo il quale l’applicazione cumulativa di misure cautelari può essere disposta soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge (articoli 276, comma 1 e 307, comma 1-bis, c.p.p.) non essendo altrimenti ammissibili né l’imposizione “aggiuntiva” di ulteriori prescrizioni non previste dalle singole disposizioni regolanti le singole misure, né l’applicazione “congiunta” di due distinte misure, omogenee o eterogenee, che pure siano tra loro astrattamente compatibili. Siffatta applicazione potrebbe infatti determinare la creazione, in un mixtum compositum, di una nuova misura non corrispondente al paradigma normativo tipico.
Anche alla luce di questo autorevolissimo insegnamento, per Sez. VI n. 14766/2014 non può ridefinirsi per via interpretativa, aggravandosi la posizione del soggetto destinatario della misura, il contenuto del “modo” cautelare applicato nella specie, obliterandone la connotazione tipica della determinatezza dei luoghi e correlandone l'individuazione ai movimenti della persona offesa, sulla base di “una scelta di priorità dell'esigenza di consentire alla persona offesa il completo svolgimento della propria vita sociale in condizioni di sicurezza da aggressioni alla propria incolumità anche laddove la condotta dell'autore del reato assuma connotazioni di persistenza persecutoria tale da non essere legata a particolari ambiti locali”, in tal modo, oltretutto, “sovrapponendo” le modalità di misura cautelare diversamente connotate. All’esercizio della discrezionalità del giudice è, infatti, inibito creare ex novo, attraverso l’osmosi e il cumulo di più prescrizioni o misure, ulteriori “tipi”, estranei alla pur vasta gamma degli specifici modelli, coercitivi ed interdittivi, normativamente predisposti.

Rimettere la quaestio alle Sezioni Unite. Alla luce delle diverse letture interpretative fornite dalla V e dalla VI sezione, appare necessario sollevare il conflitto dinanzi alle Sezioni Unite affinché forniscano ai giudici di merito le coordinate ermeneutiche dell’art. 282-ter c.p.p. Allo stato infatti in una materia così delicata come la libertà personale dell’indagato, l’esito della misura cautelare del divieto di avvicinamento (annullamento o meno) non può essere rimessa alla Sezione di Cassazione ove venga assegnato il relativo ricorso.