Le nuove disposizioni valgono anche per ogni condotta precedente al 1° ottobre 2015, ad ogni effetto penale. Inoltre lo Stock lending non è più reato.
Così la Cassazione, Terza Sez. Penale, n. 40272/2015, depositata l’8 ottobre. Il caso la contestazione tributaria. Imputato – e condannato dai giudici del merito del primo e del secondo grado per dichiarazione infedele ex art. 4, d. lgs. n. 74/2000 – era il rappresentante legale di una società immobiliare che aveva realizzato un’operazione di stock lending con società straniera funzionale, per i giudici, ad acquisire un indebito vantaggio tributario. Va premesso, in breve, che lo stock lending costituisce un prestito di titoli, di cui l’immobiliare si era spogliato della proprietà, a fronte del pagamento di una commissione e della simultanea costituzione da parte del mutuatario – la società ceca - di una garanzia, rappresentata da denaro o da altri titoli di valore complessivamente superiore a quello dei titoli ricevuti in prestito, a favore del mutuante - la società immobiliare -, a garanzia dell'obbligo di restituzione dei titoli ricevuti. Alla scadenza il mutuatario restituisce al mutuante altrettanti titoli della stessa specie e quantità dei titoli ricevuti e il mutuante ripete al mutuatario i beni oggetto della garanzia, a condizioni di mercato e di prezzi dei titoli e dei valori, però, nel tempo mutati. L’indebito vantaggio tributario, motivato diffusamente dai giudici del merito con lungo e tecnico argomentare – viene rilevato un sospetto incrocio azionario fra mutuante e mutuatario -, sarebbe costituito dalla deduzione di elementi passivi fittizi – ex art. 109, comma V, TUIR - artificialmente creati dalla società immobiliare per poterli esporre nella dichiarazione fiscale a fronte della tassazione al solo cinque per cento del dividendo dell’operazione prodotta all’estero – ex art. 89 TUIR -, in assenza di una reale componente aleatoria – ossia di una scommessa – sull’operazione – che sarebbe dunque civilisticamente nulla per assenza di causa -, di fatto consentendo l’abbattimento del carico fiscale mediante una semplice operazione negoziale. Ricorre in Cassazione l’imputato sostenendo la natura speculativa dell’operazione e deducendo la sopravvenuta norma sull’ abuso del diritto ex art. 10 bis dello Statuto del contribuente introdotto dal d. lgs. n. 128 del 2015, il quale recita al tredicesimo comma che le operazioni abusive non danno luogo a fatti penali punibili ai sensi delle leggi penali tributarie . Lo Stock lending”, una vita travagliata presso le commissioni tributarie. La giurisprudenza tributaria ha variamente motivato sull’operazione, talvolta escludendone la rilevanza penale per la natura elusiva del contratto sottostante, da sottrarre a sanzione penale per il principio di tassatività degli illeciti e per la necessità del dolo specifico richiesto dalle leggi penali tributarie. Altrove i giudici hanno rilevato la prevalenza di un profilo probatorio e processuale al fine di verificare se l’aleatorietà e la presenza di un rischio economico nell’operazione sia reale o sia simulata, senza decidere in via astratta sulla liceità tributaria e penale dell’operazione in relazione alle generiche norme antielusive presenti nell’ordinamento, ad esempio, ex art. 37 bis , d.p.r. n. 600/1973. Per concludere, i rigori del sistema penale avrebbero impedito, anche prima della nuova norma ex art. 10 bis cit., di fornire rilevanza penale alle suddette operazioni salvo i casi in cui la realizzazione dell’operazione sia stata particolarmente artificiosa nella modalità e negli esiti negoziali. Il nuovo” abuso del diritto salva il contribuente, in ogni caso. Il nuovo” abuso del diritto ex d.lgs. n. 128/2015 unifica i concetti di elusione e di abuso, opera nei confronti dell’imprenditore e del professionista, in relazione ad ogni tributo sia armonizzato - in conformità ai dettami comunitari – che non armonizzato, sia per le imposte dirette che per quelle indirette, in quanto espressione del generale principio di capacità contributiva ex art. 53 della Costituzione. Richiede, come noto, la sussistenza di tre requisiti la cui compresenza rende inefficace l’operazione sotto il profilo tributario l’assenza di sostanza economica dell’operazione, la realizzazione di un vantaggio fiscale indebito e tale deve costituire l’esito essenziale dell’operazione. Possiede una valenza residuale e non contestuale all’applicazione dei reati tributari – diversamente la Cassazione aveva motivato in relazione al caso Dolce e Gabbana”, in costanza della precedente normativa -. Dove c’è reato, non c’è abuso del diritto, salvo l’abuso sia punito da previsioni penali speciali e le condotte criminali vengano meglio qualificate come evasive, in particolare fraudolente. Non sono questi i casi dello stock lending, al più ora punibile con sanzione amministrativa. La nuova disciplina si applica – ad ogni effetto penale - anche alle operazioni precedenti il 1° ottobre 2015. La Cassazione ha annullato con rinvio – in virtù dell’applicazione della legge penale più favorevole ex art. 2 c.p., contro l’espresso disposto intertemporale del quinto comma dell’art. 10 bis cit., da ritenersi limitato al solo profilo tributario -, perché il fatto non costituisce più reato, rinviando all’autorità amministrativa competente.
Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 1 – 7 ottobre 2015, n. 40272 Presidente Squassoni – Relatore Scarcella