In tema di truffa aggravata in danno dello Stato, ai fini dell'applicazione della circostanza aggravante di cui all'art. 640, comma 2, n. 1, c.p., devono ritenersi rientranti, nella categoria degli enti pubblici, tutti gli enti, anche a formale struttura privatistica, aventi personalità giuridica, che svolgano funzioni strumentali al perseguimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, posti in situazioni di stretta dipendenza nei confronti dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico.
Lo ha ribadito la seconda sezione penale della Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 17889/15, depositata il 29 aprile. Misure cautelari e responsabilità amministrativa degli enti. La sentenza in commento attiene ad un caso di sequestro preventivo, funzionale alla confisca per equivalente del profitto del reato, relativo alla persona giuridica sottoposta ad indagini, ex art. 53 d.lgs. n. 231/2001, correlato ad una fattispecie di truffa aggravata in danno dello Stato. Il d.lgs. n. 231/2001 contiene un’autonoma regolamentazione delle misure cautelari applicabili nei confronti delle persone giuridiche, principalmente volta ad evitare che l’attività dell’ente possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato, ovvero agevolare la commissione di altri reati. Proprio al fine di soddisfare tale precipua esigenza investigativa, assume preminente importanza, fra le altre misure irrogabili in primis quelle interdittive di cui all’art. 45 del decreto , la possibilità di adottare un provvedimento di sequestro preventivo come nel caso in esame . Il sequestro preventivo Nello specifico, gli artt. 53 e 54 del d.lgs. n. 231/01 introducono due ipotesi di cautele reali il sequestro preventivo a scopo di confisca ed il sequestro conservativo. Per entrambi gli istituti è previsto il richiamo alle norme del codice di procedura penale, in quanto applicabili. Mentre il sequestro conservativo è chiaramente diretto a conservare le garanzie patrimoniali per il pagamento dell'eventuale sanzione pecuniaria, delle spese processuali e di quant'altro è dovuto all'Erario, il sequestro preventivo ha ad oggetto solo la cosa di cui è consentita la confisca ex art. 19. Esso pertanto potrà avere ad oggetto il presunto profitto o prodotto del reato, l'equivalente in denaro dello stesso, sempre che siano beni appartenenti all'ente e non siano di proprietà di terzi in buona fede. Il rinvio all'art. 321, comma 3 - bis , del c.p.p. rende possibile l'applicazione della misura in via provvisoria da parte del pubblico ministero in caso di urgenza, con seguente obbligo di richiesta di convalida al giudice entro le 48 ore. Inoltre, atteso il richiamo agli artt. 322 e 322 - bis del c.p.p., avverso l'ordinanza che dispone il sequestro preventivo sono ammessi sia il riesame che l'appello. Di fatto, nel sistema cautelare della responsabilità amministrativa degli enti, il sequestro preventivo forma un'applicazione anticipata della misura di sicurezza patrimoniale della confisca, che potrebbe essere disposta dal giudice all'esito del processo. Il sequestro perde di efficacia qualora l'ente venga prosciolto o assolto, mentre gli effetti vincolanti sui beni permangono qualora venga disposta la confisca. e la natura di ente pubblico in senso sostanzialistico. La sentenza in commento offre ampi spunti di riflessione in merito alla nozione di ente pubblico, rilevante nel sistema delle misure cautelari reali di cui al d.lgs. n. 231/01 ed ai fini della circostanza aggravante prevista in tema di truffa in danno dello Stato. In primo luogo, viene confermato che, nella ipotesi in cui persona offesa del reato sia una società a capitale misto pubblico e privato, l'entità del danno cui va commisurata la confisca per equivalente, non va limitata alla frazione riferibile alla quota pubblica di capitale, ma al complesso del danno patito dall'ente. Ad esempio, la giurisprudenza ha recentemente riconosciuto la qualifica di ente pubblico a Poste Italiane s.p.a., osservandosi tra l'altro che i servizi finanziari e commerciali forniti dalla società - quali la gestione del risparmio, delle carte prepagate, ecc. - risultano meramente complementari rispetto alla originaria finalità pubblica, tuttora perseguita in via prevalente, relativa all'espletamento del servizio di spedizione e di recapito della corrispondenza. Ed ancora, costituisce ente pubblico, ai fini in questione, la Porto Imperia s.p.a., società per azioni partecipata da un ente pubblico – il Comune di Imperia – e concessionaria di opera pubblica su area demaniale. Pertanto, ed in conclusione, rientrano nella categoria di enti pubblici tutti gli enti strumentali al perseguimento di bisogni di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, posti in situazione di stretta dipendenza nei confronti dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico in senso formale.
Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza 14 – 29 aprile 2015, n. 17889 Presidente Esposito – Relatore Rago Fatto 1. Con ordinanza del 27/05/2014, il Tribunale del Riesame di Milano confermava il decreto con il quale, in data 23/04/2014, il giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribunale, aveva ordinato il sequestro preventivo, anche per equivalente, fra l'altro, nei confronti della MARKAB Group in liquidazione s.p.a., ex art. 53 dlgs n. 231/2001, in quanto i soggetti apicali della suddetta società risultavano indagati per il delitto di cui all'art. 640/2 n. 1 e 61 n. 7 cod. pen. ai danni del Consiglio di Amministrazione della Futurimpresa s.g.r. s.p.a., attività truffaldina di cui la suddetta società aveva tratto vantaggio. 2. Avverso l'ordinanza, la MARKAB Group in liquidazione s.p.a., in persona del suo legale rappresentante, ha proposto ricorso per cassazione deducendo i seguenti motivi 2.1. violazione dell'art. 125/3 cod. proc. pen. la ricorrente sostiene che il giudice per le indagini preliminari avrebbe motivato il sequestro in modo apparente essendosi limitato a recepire la richiesta del Pubblico Ministero. Nonostante la suddetta doglianza fosse stata dedotta davanti al Tribunale del Riesame, questi l'aveva disattesa con formula di stile e stereotipata 2.2. violazione dell'art. 53 dlgs 231/2001 la difesa, dopo aver rilevato che il sequestro era stato disposto su una una quota pari all'81,7% della società Markab Resoil cf OMISSIS , intestate a C.F. per il 65,4% ed il restante 16,3% intestato alla società CG& amp P s.r.l. cf OMISSIS ” , ha sostenuto che, in realtà, le suddette quote erano di proprietà della società ricorrente Markab Group in liquidazione s.p.a., in quanto la medesima deteneva il 100% del capitale sociale della Markab Resoil, essendo socio unico. Il Tribunale del Riesame, tuttavia, pur avendo preso atto della suddetta circostanza, aveva respinto la richiesta di restituzione alla ricorrente delle quote della Markab Resoil sequestrate, erroneamente, a C. e alla società CG& amp P s.r.l., aveva ritenuto di confermare il sequestro, sostenendo, in modo poco comprensibile, che a sua volta le quote della Markab Group spa fanno capo al C. in ragione del 65,4% ed in ragione del 16,3% alla CG& amp P s.r.l. [ ]” 2.3. violazione dell'art. 640/2 n. 1 cod. pen. la difesa contesta che la Futurimpresa s.g.r. s.p.a. e cioè la società che, secondo l'assunto accusatorio, avrebbe subito la truffa possa essere ritenuta un ente pubblico e, quindi, che sia configurabile l'aggravante sotto un duplice profilo 2.3.1. perché non ha erogato in via diretta denaro a Markab ha ben diversamente, effettuato un aumento di capitale della medesima utilizzando risorse provenienti dal Fondo di Investimento Finanza e Sviluppo Impresa da essa gestito nella sua qualità, appunto, di S.g.r. ” che, a sua volta, è un mero istituto di intermediazione finanziaria 2.3.2. perché, anche a voler seguire il più recente indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale la natura di ente pubblico si deve individuare attraverso la valorizzazione di profili di natura sostanzialistici, in ogni caso la Futurimpresa s.g.r. s.p.a., non aveva i suddetti requisiti. La ricorrente, infatti, proprio sulla base della più recente giurisprudenza di legittimità, sostiene che il legislatore [comunitario] ha operato una distinzione tra bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale da un lato, e bisogni di interesse generale aventi carattere industriale o commerciale dall'altro” pur essendo entrambi detti bisogni di interesse generale, solo in relazione ai primi è possibile individuare organismi di diritto pubblico Cass. Civ. Sez. U, Sentenza n. 8225 del 07/04/2010, Rv. 612507 . È proprio su tale punto che l'ordinanza del tribunale del riesame di Milano è illegittima per violazione di legge e contraddittoria per non aver rispettato il principio di diritto cui aveva affermato di volersi uniformare il provvedimento del riesame, invero, si sforza di giustificare la esistenza da un lato del finanziamento proveniente da ente pubblico, dall'altro lato dell'interesse generale perseguito da Futurimpresa Sgr S.p.a., ma dimentica che, in ogni caso, certamente non è nel caso di specie ravvisa bile lo svolgimento di funzioni strumentali al perseguimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale ”! Infatti, detto requisito non sussiste quando l'attività sia svolta nel mercato concorrenziale e sia ispirata a criteri di economicità, essendo i relativi rischi economici direttamente a carico dell'ente ” Cass. Civ. Sez, U, Sentenza n. 8225 del 07/04/2010, Rv. 612507 [ ]. Diritto 1. violazione dell'art. 125/3 cod. proc. pen. la doglianza, nei termini in cui è stata dedotta, è manifestamente infondata in quanto il Tribunale, l'ha disattesa in punto di fatto, obiettando che il giudice per le indagini preliminari ha fatto proprie le argomentazioni del Pubblico Ministero con ampia, autonoma e completa motivazione che da conto della rielaborazione critica e razionale della stesse” . Infatti, la circostanza che il giudice per le indagini preliminari, nel proprio provvedimento, abbia richiamato la richiesta del Pubblico Ministero ed altri atti processuali, non significa né comporta che ad essi sia supinamente rimesso. E, nel caso di specie, la decisione del tribunale non è censurabile perché, proprio dalla lettura di interi brani del decreto di sequestro, riportati integralmente nell'ordinanza impugnata pag. 4-5-7-8 , si evince, appunto, che il giudice per le indagini preliminari, in modo del tutto autonomo, aveva valutato la richiesta del Pubblico Ministero. La circostanza che, in alcuni casi, ha fatto integrale rinvio alla richiesta del Pubblico Ministero cfr pag. 6-7 dell'ordinanza impugnata , è irrilevante ove si consideri che il rinvio è stato fatto su dati oggettivi e cioè sulla struttura della società truffata. 2. violazione dell'art. 125/3 cod. proc. pen. la censura è fondata. Markab Group s.p.a. ricorrente , in effetti, è socia unica di Markab Resoli s.r.l. della quale, quindi, detiene il 100% delle quote erroneamente, pertanto, è stato disposto il sequestro delle quote della Markab Resoli s.r.l., per il 65,4% in capo a C. e per il 16,3% in capo alla CG& amp P s.r.l 3. violazione dell'art. 640/2 n. 1 cod. pen. la censura è infondata per le ragioni di seguito indicate. 3.1. Con la prima doglianza, la ricorrente sostiene, in pratica, che soggetto passivo del reato di truffa, non sarebbe Futurimpresa s.g.r. s.p.a. ma il Fondo di Investimenti Finanza e Sviluppo Impresa il quale, essendo un mero istituto di intermediazione finanziaria non potrebbe essere qualificato come un ente pubblico. La censura è manifestamente infondata. Infatti, ciò che rileva è che ad agire e, ad essere stati truffati, secondo l'ipotesi accusatoria, fu, come risulta testualmente dal capo d'incolpazione provvisorio riportato integralmente nell'ordinanza impugnata il Consiglio di Amministrazione della Futurimpresa che, poi, questa, nei due episodi truffaldini aumento del capitale sociale corresponsione di finanziamenti per circa Euro 1.000.000,00 abbia utilizzato denaro proveniente dal Fondo di Investimenti Finanza e Sviluppo Impresa - che, peraltro, gestiva - è ininfluente ai fini della configurabilità del reato. 3.2. La natura giuridica di Futurimpresa s.g.r. s.p.a. Come si è detto, la ricorrente sostiene che la suddetta società non ha natura di ente pubblico. La censura è infondata. In via di diritto, innanzitutto, questa Corte ritiene di aderire e, quindi, ribadire il più recente indirizzo giurisprudenziale secondo il quale Ai fini dell'applicazione della circostanza aggravante di cui all'art. 640, comma secondo, n. 1, cod. pen., rientrano nella categoria di enti pubblici tutti gli enti strumentali al perseguimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, posti in situazione di stretta dipendenza nei confronti dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico in senso formale ” Cass. 4208/2012 riv. 254038 Cass 39837/2013 riv 257361 Cass. 38614/2014 riv 260827. Questa Corte, infatti, è ben consapevole che i criteri per l'individuazione e la qualificazione di un ente come pubblico, sono controversi, ma ritiene che l'evoluzione normativa e giurisprudenziale ampiamente evidenziata nella motivazione di Cass. 42408/2012 cit. , sia nel senso di privilegiare l'aspetto sostanziale, contenutistico e funzionale, a detrimento di quello formale e strutturale, sicché deve ravvisarsi l'esistenza di un organismo pubblico, ad onta della struttura privatistica, laddove, alla stregua della normativa comunitaria recepita in Italia art. 3/26 dlgs n. 163/2006 , ricorrano, cumulativamente, tre requisiti, cioè a la personalità giuridica, indifferentemente di diritto pubblico o privato b le decisioni dell'ente devono essere sotto l'influenza determinante di un soggetto pubblico Corte di Giustizia, 1 febbraio 2001, causa C-237-99, Commissione delle Comunità Europee c. Francia . La suddetta influenza si può valutare sotto un duplice alternativo parametro ognuno dei quali s'ispira a logiche diverse da quelle dell'imprenditore privato e si verifica b1 quando l'attività dell'ente è finanziata in modo maggioritario da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico b2 quando la gestione dell'ente è sottoposta al controllo di questi ultimi, o quando la designazione di più della metà dei membri dell'organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è effettuata da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico c la persona giuridica deve essere istituita per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. In particolare, quanto a quest'ultimo requisito, come bene ha anche rilevato la ricorrente sulla base della giurisprudenza della SSUU civ. di questa Corte, occorre distinguere tra bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale da un lato, e bisogni di interesse generale aventi carattere industriale o commerciale dall'altro ” pur essendo entrambi detti bisogni di interesse generale, solo in relazione ai primi è possibile individuare organismi di diritto pubblico [ ] Infatti, detto requisito non sussiste quando l'attività sia svolta nel mercato concorrenziale e sia ispirata a criteri di economicità, essendo i relativi rischi economici direttamente a carico dell'ente ”. Non resta, quindi, che verificare, in punto di fatto, quali siano le caratteristiche della Futurimpresa s.g.r. s.p.a Dall'ordinanza impugnata che, a pag. 7, riporta integralmente, la richiesta del Pubblico Ministero si noti che, i dati in questione non sono contestati dalla ricorrente , si evince che a Futurimpresa SGRA s.p.a. è una società costituita su iniziativa del Ministero dell'Economia e delle Finanze b tra i soci si trovano la Cassa Depositi e Prestiti spa, Associazione Bancaria Italiana, Confindustria e altre banche, nonché le Camere di Commercio il 55% è della Camera di Commercio di Milano, il 18% di quelle di Bergamo e Brescia ed il 9% di Como c l'oggetto sociale, consiste nell'acquisire quote di minoranza in società di capitali di dimensioni medio piccole, che abbiano sede in Lombardia, che posseggano marchi o know how distintivi, che offrano prodotti tipici del made in Italy o che introducano innovazioni tecnologiche il regolamento - approvato dalla Banca D'Italia con delibera n. 613 del 24/8/2010 modificato dal C.d.A. della SGR con delibera in data 29/11/2011 e dall'assemblea dei partecipanti al fondo con delibera del 29/12/2011 — in più punti B.1.5-B.1.5-C.1.1- fa emergere come il Fondo sia istituito con l'obiettivo di perseguire finalità istituzionali d per raggiungere gli obiettivi, Futurimpresa gestisce il Fondo Finanza e Sviluppo che ha dotazione di capitali in prevalenza pubblici delle stesse Camere di Commercio di Milano, Bergamo, Brescia e Como e realizza gli investimenti senza leva finanziaria . Alla stregua dei suddetti elementi fattuali, deve allora concludersi, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, che la Futurimpresa a possiede il primo requisito di cui si è detto e cioè la personalità giuridica b le decisioni sono sotto l'influenza determinante di un soggetto pubblico sotto il duplice profilo evidenziato sia perché i soci sono, in maggioranza, enti pubblici, sia perché gestisce il Fondo Finanza e Sviluppo che ha dotazione di capitali in prevalenza pubblici delle stesse Camere di Commercio di Milano, Bergamo, Brescia e Como e realizza gli investimenti senza leva finanziaria c è stata istituita per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale tale, infatti, deve ritenersi l'acquisizione di quote di minoranza in società di capitali di dimensioni medio piccole, che abbiano sede in Lombardia, che posseggano marchi o know how distintivi, che offrano prodotti tipici del made in Italy o che introducano innovazioni tecnologiche. È del tutto evidente, infatti, che la suddetta finalità è di natura prettamente istituzionale e non certo svolta nel mercato concorrenziale. Il fine, infatti, non è quello di acquisire quote societarie per scopi speculativi, ma per rendere più competitive imprese medio piccole, con generale vantaggio per tutta la collettività incremento di occupazione sviluppo di tecnologie ecc . P.Q.M. annulla senza rinvio il decreto di sequestro emesso dal giudice per le indagini preliminari del tribunale di Milano in data 23/04/2014 nella parte in cui ha ordinato il sequestro preventivo della quota pari all'81,7% della società Markab Resoil c.f. omissis , intestate a C.F. per il 65,4% e il restante 16,3% intestato alla società CG& amp P s.r.l. c.f. omissis ” e, per l'effetto, ne ordina la restituzione al legale rappresentante della Markab s.p.a. in liquidazione RIGETTA nel resto il ricorso.