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PENALE e PROCESSO

svuota carceri | 07 Aprile 2015

L’affidamento in prova al servizio sociale dopo lo svuota carceri: problemi di tenuta costituzionale dell’affidamento allargato

di Carmelo Minnella - Avvocato penalista

La novella legislativa del c.d. svuota carceri (d.l. n 146/2013, convertito, con modificazioni, nella legge n. 10/2014), nell’affrontare sul piano sistematico il problema del sovraffollamento carcerario (divenuto cronico tanto da costringere la Corte europea dei diritti umani ad emettere una sentenza pilota l’8 gennaio 2013 nel caso Torreggiani, precettando lo Stato italiano ad emettere misure normative e strutturali per risolvere la grave violazione dei diritti umani del detenuti), è intervenuta sul versante del potenziamento delle misure alternative alla detenzione, con il chiaro obiettivo di deflazione le presenze dei reclusi negli istituti penitenziari.

Affidamento allargato. Ampliando l’ambito di operatività dell’istituto dell’affidamento in prova al servizio sociale, disciplinato dall’art. 47, legge n. 354/1975 sull’ordinamento penitenziario, l’art. 3, comma 8, lett. c), d.l. n. 146/2013 ha introdotto all’art. 47 il comma 3-bis, il quale contempla un nuovo limite di accesso all’affidamento in prova al condannato «che deve espiare una pena, anche residua, non superiore a 4 anni di detenzione»: è il c.d. affidamento allargato.
Si allarga, quindi, il periodo di osservazione del reo perché il giudice dovrà verificare se questi abbia serbato quantomeno nell’anno precedente la presentazione della richiesta una condotta che sia tale da esprimere il giudizio di cui al comma 2 dell’art. 47 ord. penit., ossia il giudizio sulla prognosi di concreta efficacia rieducativa e di idoneità preventiva del pericolo di commissione di ulteriori reati (Fiorentin, Decreto svuota carceri, 2014, 55-56).
Com’è stato ben evidenziato – Mancuso, in AAVV, Le nuove norme sulla giustizia penale, 2015, 58-59 – l’espressione utilizzata nel nuovo comma 3-bis dell’art. 47-bis risulta quantomeno ambigua: non si comprende se l’osservazione “condotta collegialmente” della personalità debba riguardare l’arco temporale annuale ovvero se, pur limitandosi ad un periodo di verifica di un mese, possa essere effettuata nell’intero anno precedente la formulazione della richiesta di accesso all’affidamento allargato.
Se, da un lato, la prima opzione sembra, prima face, preferibile, in quanto alla concessione di un beneficio più ampio dovrebbe corrispondere la garanzia di una più lunga osservazione (Della Bella Emergenza carceri e sistema penale, 2014, 105), dall’altro lato la novella sembra piva di ragionevolezza ed eccessivamente generica (Fiorentin, cit, 55).
In ogni caso, il controllo comportamentale, che deve consentire la duplice funzione rieducativa e special preventiva della pena, deve essere valutato non solo se il detenuto sia già in carcere (in espiazione pena o custodia cautelare detentiva), ma anche nel caso in cui sia in stato di libertà.
Ma in quest’ultimo caso, è molto complessa la prognosi in quanto appare irrealistica la ricerca di una modalità di osservazione di tipo extramuraria che si protragga per un lungo periodo di tempo, anche per l’assenza di meccanismi sospensivi connessi ai nuovi limiti di accesso all’affidamento in prova.
Il mancato coordinamento del limite sospensivo ordinario, di cui all’art. 656, comma 5, c.p.p., infatti, rimasto fermo all’asticella dei 3 anni di reclusione, comporterà l’inevitabile “assaggio di carcere” per i condannati ad una pena che possono usufruire del nuovo affidamento allargato ai sensi del comma 3-bis dell’art. 47 ord. penit., con buona pace del fenomeno delle porte girevoli e al primo conseguente contatto con l’istituto di pena (Mancuso, in AAVV, Le nuove norme sulla giustizia penale, 2015, 60).
Tale disallineamento sistematico, non colmato in sede di conversione al decreto legge n. 146/2013, legge n. 10/2014, comporta una ingiustificata disparità di trattamento tra detenuti liberi e detenuti in carcere, in favore di questi ultimi, tanto più se vista alla luce della nuova disciplina dell’art. 656, comma 5, c.p.p., così come modificato dal d.l. n. 78/2013, che consente la sospensione ai fini di ottenere la detenzione domiciliare per pene fino a quattro anni di reclusione, nei casi previsti dall’art. 47-ter, comma 1, ord. penit. (Fiorentin, cit, 55-56).
Evitare l’ingresso in carcere? Si tratta di una distonia, probabilmente non voluta dal legislatore, ma che mira proprio l’obiettivo di deflazione carceraria che non soltanto dovrebbe essere realizzato attraverso la più veloce fuori uscita dal circuito carcerario (e l’affidamento allargato si inserisce in tale logica) ma anche quello di evitare l’ingresso in carcere al soggetto libero che abbia, ai sensi del comma 3-bis dell’art. 47 ord. penit., la possibilità di richiedere ed ottenere una misura alternativa alla detenzione, senza che assaggi, anche per un breve periodo, il carcere.
Violato il principio di eguaglianza? Invece, il meccanismo complessivo disegnato dopo il c.d. svuota carceri, che non soltanto viola il principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. sotto il profilo della (mancata) ragionevolezza, ma anche la finalità rieducativa della pena, ai sensi dell’art. 27, comma 3, Cost., in quanto il condannato dai 3 ai 4 anni che sia in stato di libertà e abbia compiuto un percorso rieducativo tale da consentirgli di accedere all’affidamento in prova allargato è, ciononostante, costretto ad entrare in carcere, in palese violazione del principio di non regressione incolpevole del trattamento penitenziario ed al corollario di questo, identificato nella tutela della legittima aspettativa del condannato a non vedere nullificati da una legge successiva gli sforzi trattamentali già realizzati.
Anzi, l’ingresso in carcere rappresenta una interruzione che porrebbe nel nulla le positive esperienze risocializzanti già registrate in libertà ed ostacola il raggiungimento della finalità rieducativa della pena prescritta dalla Costituzione (Corte Cost., sentenza n. 137/1999). In tal modo «l'opzione repressiva finisce per relegare nell'ombra il profilo rieducativo al di fuori di qualsiasi concreta ponderazione dei valori coinvolti» (Corte Cost., sentenza n. 257/2006).
Poiché non sembra possibile una interpretazione costituzionalmente orientata, l’unica strada percorribile è quella di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 656, comma 5, c.p.p., per violazione degli artt. 3 e 27, comma 3, Cost., nella parte in cui non prevede che l’ordine di sospensione della pena debba essere emesso anche nei casi di affidamento in prova allargato.