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SOCIETÀ e FALLIMENTO

fallimento | 21 Dicembre 2020

Sovraindebitamento più appetibile per i debitori dopo la conversione del decreto Ristori

di Fabio Valerini - Avvocato cassazionista, Dottore di ricerca nell'Università di Roma Tor Vergata

Con la legge di conversione del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137 (c.d. decreto Ristori) il Parlamento ha deciso di introdurre norme di semplificazione in materia di accesso alle procedure di sovraindebitamento per le imprese e i consumatori di cui alla legge 27 gennaio 2012, n. 3.  

Sostanzialmente la scelta del legislatore è stata quella di anticipare alcune delle norme già previste in materia di sovraindebitamento nell’ambito del Codice della crisi di impresa che, anche in ragione dell’emergenza pandemica, ha visto la sua entrata in vigore differita al 1° settembre 2021.

Senonché, alcune norme del codice della crisi (ancorché medio tempore modificate dal decreto correttivo) contenevano alcune disposizioni che – al di là dell’impianto complessivo – ben avrebbero dovuto essere applicate sin da subito in quanto certamente più favorevoli al debitore in stato di crisi.

Ed è proprio quello che è successo con l’approvazione del c.d. emendamento Pesco ed altri che ha anticipato alcune disposizioni in materia di sovraindebitamento rendendo, così, certamente più accessibili ed efficaci alcune procedure (penso al sovraindebitamento familiare, al potere sostitutivo del giudice in materia di consenso al piano con riferimento ai crediti “erariali”) e, in via generale, ampliando la platea dei soggetti beneficiari (penso, ad esempio, al cambiamento del concetto di meritevolezza e alla possibilità dell’esdebitazione dell’incapiente) e prevendendo norme sanzionatorie per quegli intermediari che concedono credito senza aver previamente verificato il (o a prescindere dalla verifica del) merito creditizio.

 

Nozione di consumatore … Vediamo, quindi, le principali novità. La prima novità attiene alla precisazione della nozione di consumatore poiché il legislatore ha precisato che è tale «la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale eventualmente svolta, anche se socio di una delle società appartenenti ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, per i debiti estranei a quelli sociali».

 

… ed effetti sui soci illimitatamente responsabili. Inoltre, ha anche previsto che l'accordo di composizione della crisi della società produce i suoi effetti anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili.

 

Sovraindebitamento familiare. La seconda novità è senz’altro di tipo organizzativo rendendo possibile la gestione unitaria di più procedure quando queste riguardano membri della stessa famiglia.

Già previsto in via di prassi da alcuni Organismi di composizione della crisi e riconosciuto da parte della giurisprudenza di merito, la legge, anticipa sostanzialmente il contenuto dell’art. 66 Codice della crisi, consente la presentazione di un’unica domanda (che darà luogo ad un unico compenso da ripartire tra i membri in misura proporzionale all’entità dei debiti di ciascuno) fermo restando che «le masse attive e passive rimangono distinte».

 

La “meritevolezza”. La terza novità principale attiene al nuovo concetto di meritevolezza e lo si ricava agevolmente già dalla riformulazione dei requisiti di ammissibilità delle procedure.
Ed infatti, fermo restando che le procedure non potranno essere avviate quando il debitore abbia «già beneficiato dell'esdebitazione per due volte», il piano del consumatore non sarà ammissibile se il consumatore «ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode» (viene meno, quindi, la rilevanza della sola colpa tanto che qualche autore ha segnalato “il passaggio dall’assenza di colpa all’assenza di colpa grave”) mentre l’accordo di composizione della crisi sarà inammissibile «se risultano commessi atti diretti a frodare le ragioni dei creditori».

 

Sanzioni per mancata verifica merito creditizio. Strettamente collegata al tema della meritevolezza (e, ciò, anche alla luce dell’evoluzione di parte della giurisprudenza) è la disciplina dell’ipotesi in cui il debitore abbia fatto ricorso al mercato del credito ancorché un operatore professionale non avrebbe dovuto stipulare il contratto a seguito della valutazione (negativa) del merito creditizio.

In queste ipotesi le legislazioni di altri paesi europei intervengono già sul piano del diritto sostanziale prevedendo, ad esempio, la non debenza di interessi ovvero la riduzione degli interessi convenzionali a quelli legali.

Il legislatore italiano ha deciso, viceversa, per una sanzione di tipo esclusivamente processuale. Lo aveva già fatto il Codice della crisi nella sua versione originaria, l’aveva confermata il decreto correttivo (ma depotenziandola prevedendo la sola impossibilità di contestare la convenienza del piano) lo ha previsto sin da subito la novella del decreto Ristori (tornando ad anticipare il Codice “originario”)

Ecco allora la nuova norma: «il creditore che ha colpevolmente determinato la situazione di indebitamento o il suo aggravamento ovvero, nel caso di accordo proposto dal consumatore, che ha violato i principi di cui all'articolo 124-bis del decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, non può presentare opposizione o reclamo in sede di omologa, anche se dissenziente, né far valere cause di inammissibilità che non derivino da comportamenti dolosi del debitore».

Di questa circostanza dovrà dare conto il gestore della crisi nella sua Relazione che andrà allegata alla proposta di piano da presentare in Tribunale.

 

Prosecuzione del mutuo secondo il piano originario. Un ulteriore profilo di interesse dell’attuale intervento normativo è quello che prevede (ora espressamente) la possibilità che al debitore possa essere consentito di pagare le rate di mutuo secondo il piano originario di ammortamento.

Ed infatti, quanto al piano del consumatore è stato previsto che «la proposta di piano del consumatore e la proposta di accordo formulata dal consumatore possono prevedere anche il rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo garantito da ipoteca iscritta sull'abitazione principale del debitore se lo stesso, alla data del deposito della proposta, ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il giudice lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data».

In termini analoghi provvede oggi il legislatore anche per l’imprenditore quando la proposta sia in continuità: sarà possibile prevedere il rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all'esercizio dell'impresa se il debitore, alla data della presentazione della proposta di accordo, ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il giudice lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data.

In questo caso si è previsto che l'organismo di composizione della crisi attesta che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori.

 

Potere sostitutivo del giudice. La quinta novità attiene alla generalizzazione di un potere sostitutivo oggi già previsto per le procedure maggiori in materia di crediti “erariali”. Ed infatti, per l’accordo di composizione della crisi dove è determinante il raggiungimento della maggioranza dei creditori viene riconosciuto al tribunale un potere sostitutivo rispetto al comportamento del creditore -amministrazione finanziaria.

Sul punto la nuova norma è chiara: «il tribunale omologa l'accordo di composizione della crisi anche in mancanza di adesione da parte dell'amministrazione finanziaria quando l'adesione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all'articolo 11, comma 2 e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione dell'organismo di composizione della crisi, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione è conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria».

 

Esdebitazione dell’incapiente – La sesta novità importante riguarda l’introduzione di un art. 14-quaterdecies dedicato all’ipotesi di debitore incapiente.

In base alla nuova norma «il debitore persona fisica meritevole, che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno in prospettiva futura, può accedere all'esdebitazione solo per una volta, fatto salvo l'obbligo di pagamento del debito entro quattro anni dal decreto del giudice laddove sopravvengano utilità rilevanti che consentano il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore al dieci per cento».

 

Disposizioni transitorie. Riservandoci di tornare sull’argomento per dare conto anche delle altre novità (come, ad esempio, le azioni del liquidatore), resta da dire delle disposizioni transitorie.

Ed infatti, il legislatore ha (direi giustamente ed opportunamente) previsto che «le disposizioni di cui al comma i si applicano anche alle procedure pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto».

Viene così riconosciuta al debitore la facoltà di chiedere «sino all'udienza ai sensi dell'articolo io della legge 27 gennaio 2012, n. 3» la concessione di un termine non superiore a novanta giorni (e non prorogabile) per il deposito di una nuova proposta di accordo o di un nuovo piano del consumatore, redatti in conformità alla presente legge (il dubbio che si potrebbe porre (e che io risolverei positivamente - è se l’organismo avrà diritto ad una maggiorazione del compenso per l’attività svolta)

La concessione del termine non è, però, ammissibile «se presentata nell'ambito di un procedimento di omologazione della proposta di accordo nel corso del quale è già stata tenuta l'udienza, ma non sono state raggiunte le maggioranze stabilite dall'articolo 11, comma 2, della legge 27 gennaio 2012, n. 3».

Infine, una disposizione che sostanzialmente recepisce la prassi che si era affermata a seguito dell’emergenza sanitaria e delle conseguenze, in particolare, sull’occupazione (e di cui avevamo dato notizia nell’edizione del 29 aprile 2020 con nota di F. Valerini, Gli effetti delle sopravvenienze collegate all’emergenza COVID sui piani del consumatore).

In quel caso si trattava di prevedere uno spazio che consentisse di gestire la sopravvenienza fronteggiabile essenzialmente con un semplice differimento del dies a quo per l’inizio dei pagamenti.

Orbene, secondo la nuova norma quando il debitore intende modificare unicamente i termini di adempimento dell'accordo di ristrutturazione o del piano deposita sino all'udienza fissata per l'omologa una memoria contenente l'indicazione dei nuovi termini, depositando altresì la documentazione che comprova la necessità della modifica dei termini.  Il differimento dei termini non può essere superiore di sei mesi rispetto alle scadenze originarie. Il Tribunale, riscontrata la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 12 ovvero di cui all'art. 12-bis l. 27 gennaio 2012, n. 3, procede all'omologa, dando espressamente atto delle nuove scadenze.