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SOCIETÀ e FALLIMENTO

Decreto coronavirus | 27 Aprile 2020

La temporanea sospensione della postergazione dei finanziamenti soci nel Decreto Liquidità

di Martino Liva, da ilsocietario.it - Avvocato

Tra le norme del d.l. 8 aprile 2020, n. 23, pubblicato sulla G.U. n. 94 dell'8 aprile 2020 (cd. Decreto Liquidità), introdotte per sostenere la liquidità delle imprese italiane a seguito dell'emergenza Covid-19, il legislatore ha previsto una disposizione temporanea (art. 8) in materia di finanziamenti dei soci, con lo specifico intento di incentivare la raccolta di risorse finanziarie da ogni fronte a beneficio delle imprese italiane.

Introduzione
L'emergenza generata dalla pandemia del Covid-19 non fa sconti. Nemmeno alle norme del Codice civile e ad alcuni principi cardine del diritto societario italiano. Così, con il nuovo D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (cd. Decreto Liquidità), il legislatore è intervenuto per dare sollievo alle imprese italiane in crisi di liquidità operando, in particolare per ciò che riguarda il presente commento, un “salvacondotto temporaneo” a sostegno delle situazioni patrimoniali e finanziarie delle nostre imprese.
Sul fronte patrimoniale – qui lo si accenna soltanto – la decisione è stata nel senso di sterilizzare sino al 31 dicembre 2020 l'applicazione degli articoli 2446 e 2447 c.c. (per le società per azioni) e 2482-bis e 2482-ter c.c. (per le società a responsabilità limitata). Gli amministratori di queste ultime, pertanto, ove dovessero registrare che le perdite (per molte realtà rese ingenti dal periodo dell'emergenza sanitaria in essere) intacchino il capitale sociale per oltre un terzo, imponendogli di mettere i soci “senza indugio” davanti alla regola del “capitalizza o liquida”, potranno disinteressarsene. E, in particolare, continuare a operare secondo la regola della continuità aziendale.
Sul fronte finanziario, invece, tra le varie disposizioni introdotte con il Decreto Liquidità, si evidenzia nel presente commento la scelta legislativa di disinnescare temporaneamente la portata degli artt.2467 e 2497-quinquiesc.c. (Articolo 8 del Decreto Liquidità).

 

La regola della postergazione dei finanziamenti dei soci
Il disposto dell'art. 2467 c.c. è noto. Il legislatore prevede una riqualificazione imperativa del “prestito” dei soci in “prestito postergato”rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, ove al momento del finanziamento, la società beneficiaria presentava un “eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto” oppure, più in generale “una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.
La regola della postergazione, posta a tutela delle aspettative dei creditori della società, persegue l'interesse del sistema a un principio di corretto finanziamento dell'impresa che si trova o si avvicina a un momento di crisi e “punisce”, con la postergazione, i cd. prestiti anomali dei soci. La fattispecie di cui all'art 2467 c.c. contempla, per ormai unanime interpretazione, nel termine “finanziamenti” tutte quelle operazioni (ivi incluse, ad esempio, l'apertura di credito, la non riscossione di scaduto, il leasing finanziario) attraverso le quali i soci, anche indirettamente, raggiungono il risultato di dotare la società di somme di denaro.
La norma, di portata imperativa, è dettata in tema di società a responsabilità limitata, ma dottrina e giurisprudenza quasi unanime consentono l'estensione della stessa anche alle società per azioni, in particolare ove sia possibile per il socio di apprezzare compiutamente la situazione di capitalizzazione della società (per modeste dimensioni della stessa o per l'assetto della compagine sociale). Senza dimenticare che a tale conclusione conduce anche la lettera dell'art. 2497-quinquiesc.c. (anch'esso “sospeso” dall'Articolo 8 del Decreto Liquidità), che prevede la postergazione dei finanziamenti anomali effettuati delle società esercitanti direzione e coordinamento a favore delle loro controllate, estendendo quindi la portata di tale disciplina nel contesto dei gruppi, spesso popolati anche di società per azioni.

 

Un primo ridimensionamento (approvato ma non in vigore) della portata dell'art. 2467 c.c.
Come mette in luce la Relazione Illustrativa del Governo al Decreto Liquidità, la portata dell'art. 2467 c.c. aveva già subito – seppur non fosse ancora in vigore – un parziale ridimensionamento. Il primo comma della norma codicistica, infatti, prevede una seconda parte che impone l'obbligo di restituzione dei finanziamenti soci anomali effettuati nell'anno precedente al fallimento. Tale obbligo di restituzione è stato abrogato lo scorso anno dal codice della crisi d'impresa (d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14) la cui entrata in vigore, originariamente prevista per il 15 agosto 2020, oggi è stata posticipata proprio dal Decreto Liquidità (art. 5) al 1 settembre 2021.
In sintesi, oggi il primo comma dell'art. 2467 c.c. prevede ancora l'obbligo di restituzione dei finanziamenti anomali dei soci effettuati nell'anno precedente al fallimento (e sarà così sino al 1 settembre 2021), fatta eccezione per il periodo temporaneo di cui all'art. 8 del Decreto Liquidità, che ha invece comminato la completa disapplicazione della norma (cfr. infra) per il periodo dall' 8 aprile 2020 sino al 31 dicembre 2020.

 

La temporanea sospensione della postergazione dei finanziamenti soci
Il Decreto Liquidità, come detto, con l'intento di “incentivare i canali necessari per assicurare un adeguato rifinanziamento delle imprese” (così la Relazione Illustrativa), ha optato per la temporanea sospensione dei citati artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. In sostanza, significa che i soci che dovessero decidere di finanziare la società, a far data dall'8 aprile 2020 e sino al 31 dicembre 2020, non dovranno più temere per la postergazione della propria finanza. In altri termini, la valutazione sullo “stato di salute” in cui versa la società beneficiaria al momento dell'erogazione, funzionale soprattutto a valutare se sia ragionevole un conferimento (anziché un prestito) è sospesa temporaneamente, e i finanziamenti dei soci erogati dopo l'8 aprile 2020 saranno equiparati a quelli di qualsiasi altro creditore terzo, commerciale o finanziario.
La ratio, è evidente: in una situazione di crisi, ogni flusso finanziario che possa aiutare a sostenere la continuità aziendale (il vero interesse protetto dal decreto) deve essere incentivato e non può subire limitazione alcuna.

 

Prime e parziali riflessioni di sistema
Sin qui, la lettera e la ratio del Decreto Liquidità. Alcuni primi (e necessariamente parziali) commenti, possono aiutare a comprendere ancor meglio la portata dell'intervento – comunque temporaneo – del Governo.
Innanzitutto, una valutazione di tipo, appunto, temporale: la norma è chiara nel precisare che la disapplicazione della regola della postergazione vale solo per quei finanziamenti che siano stati effettuati “dalla data di entrata in vigore del decreto”. Pertanto, per tutti quei finanziamenti dei soci precedenti tale data, continuerà a valere la regola della postergazione, ove ne ricorrano i presupposti della legge.
Quindi, una riflessione di sistema. Il socio finanziatore è temporaneamente equiparato, per decreto e solo temporaneamente, ai finanziatori terzi. L'immediato impatto della previsione – auspicabilmente positivo – potrebbe essere quella di invogliare quei soci che abbiano disponibilità liquide (e credano nella continuità aziendale della propria impresa) a iniettarle nella società in crisi di cassa a titolo di finanziamento, ove questa non possa, non voglia o non riesca in tempi brevi, accedere al finanziamento bancario. A fronte di tali finanziamenti soci, la posizione degli amministratori delle società beneficiarie dovrebbe divenire più semplice: i piani di rimborso nei loro confronti potranno infatti essere strutturati come quelli oggetto di negoziazione con i terzi finanziatori pattuendo, ove la cassa lo consenta, piani di rimborso “standard” (ad es. a rate con o senza ammortamento) da eseguire contestualmente agli altri creditori.
Il risultato potrebbe essere duplice. Se la società, anche grazie ai finanziamenti dei suoi soci, avrà modo di continuare a operare secondo la continuità aziendale, e, così facendo, si dovessero salvare delle realtà imprenditoriali, si tratterà di una scommessa vinta. Diversamente, la società avrà aumentato il proprio debito e nel fallimento o altra procedura di cui alla legge fallimentare che dovesse essere instaurata per il caso di mancato revamping aziendale, i precedenti creditori terzi, che avevano finanziato l'impresa sull'assunto della regola della postergazione, subiranno il concorso dei soci-creditori, con il risultato di deprimere la soddisfazione di tutto il ceto creditorio.
Si può immaginare che, nella sua fisiologia, la norma eccezionale e temporanea in commento potrà sbloccare risorse aggiuntive per le imprese, e, auspicabilmente, salvarle. Non si può escludere però l'utilizzo strumentale (e patologico) della norma da parte di soci di imprese già sostanzialmente “decotte”, che a fronte di un equity ormai persa decidessero di finanziare l'impresa solo per tentare “l'ultimo azzardo”, sapendo che comunque concorrerebbero – per i finanziamenti erogati nel periodo dall'8 aprile al 31 dicembre 2020 – nella successiva procedura concorsuale alla pari degli altri creditori.

 

(Fonte: ilsocietario.it)

 

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