Procedure concorsuali e prova del credito: nelle fattispecie con elementi di estraneità prevale sempre la lex concursus sulla lex contractus

Secondo l’art. 4, comma 2, lett. g e h , del Regolamento CE n. 1346/2000, la legge dello stato di apertura della procedura concorsuale determina sia i crediti da insinuare nel passivo del debitore e la sorte di quelli successivi all’apertura della procedura di insolvenza, sia le disposizioni relative all’insinuazione, alla verifica e all’ammissione dei crediti di conseguenza deve ritenersi che in tema di condizioni di opponibilità e ammissibilità dei crediti nel passivo fallimentare la lex concursus prevalga sulla lex contractus, ossia sulla legge nazionale che mutua il suo titolo in un accordo negoziale intercorso tra privati.

Così la Cassazione con sentenza n. 3436/20, depositata il 12 febbraio. Il caso. Una banca inglese ha presentato domanda di ammissione al passivo dell’amministrazione straordinaria di una società di diritto italiano fondando la sua richiesta su due lettere rilasciate dalla società italiana in bonis per la garanzia di talune linee di credito concesse ad una società controllata. Il giudice delegato ha respinto la domanda in quanto ha ritenuto che tutti i documenti prodotti dalla banca a sostengo delle proprie ragioni creditorie fossero privi di data certa. La banca ha proposto opposizione ma questa è stata rigettata sia in primo che in secondo grado la Corte d’appello, tra l’altro, ha rilevato che i gestori delle varie procedure rivestono il ruolo di terzi” quali rappresentati della massa creditorie, con conseguente applicabilità dell’art. 2704 c.c. in tema di inopponibilità del documento che manchi di data certa, precisando anche che - non trovandosi gli organi processuali nella medesima posizione dell’impresa debitrice - è da considerarsi irrilevante la disciplina eventualmente concordata tra le parti negoziali in bonis , che nel concreto avevano fatto riferimento a Laws of England”. Viene quindi promosso ricorso in Cassazione dalla banca. La decisione della Corte di Cassazione. Secondo la tesi della banca avrebbe errato la Corte d’Appello nel ritenere applicabile al caso di specie l’art. 2704 c.c. in quanto le lettere di garanzia contengono un patto in forza del quale le parti hanno individuato come lex contractus la legge inglese, la quale non pone alcun limite alla prova di una obbligazione contrattuale nei confronti dei terzi. La banca, in sostanza, sostiene che la legge sostanziale di opponibilità e di ammissibilità dei crediti nello stato passivo fallimentare è rimessa alla libera elezione dell’autonomia dei privati. La Corte non aderisce alla tesi della ricorrente e rigetta il ricorso. Viene statuito che l’autonomia dei privati non può scegliere la legge nazionale su cui regolare termini e condizioni di opponibilità e di ammissibilità dei crediti nel passivo fallimentare di uno dei contraenti si precisa poi che la normativa della Convenzione di Roma del 1980 non può confrontarsi con il Regolamento CE n. 1346/2000 che venendo a riguardare la delimitata zona delle procedure concorsuali costituisce lex specialis rispetto ad essa.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 11 settembre 2019 – 12 febbraio 2020, n. 3436 Presidente Didone – Relatore Dolmetta Fatti di causa 1.- HSBC Bank plc ha presentato domanda di insinuazione al passivo dell’amministrazione straordinaria di Parmalat s.p.a. Ha fondato la sua richiesta in due lettere rilasciate dalla società in bonis per la garanzia di talune linee di credito dalla Banca concesse a Parmalat Food Holdings Limited, all’epoca società controllata da quella poi caduta in amministrazione straordinaria. Il giudice delegato ha respinto la domanda, rilevando che tutti i documenti prodotti dall’istante sono privi di data certa . 2.- HSBC Bank ha proposto opposizione avanti al Tribunale di Parma. Che la ha respinta con sentenza depositata in data 16 maggio 2008, esso pure rilevando la mancanza di data certa della documentazione prodotta dalla Banca a corredo dell’istanza. La Banca ha allora interposto appello avanti alla Corte di Appello di Bologna. Questa, con sentenza depositata in data 25 settembre 2013, ha rigettato l’impugnazione. 3.1.- Ha dunque rilevato la Corte territoriale che l’anteriorità del credito assume il significato di elemento costitutivo del diritto del creditore di partecipare al concorso, ove gli organi gestori delle varie procedure rivestono il ruolo di terzi , quali rappresentanti della massa creditoria, anche ai fini dell’art. 2704 c.c. ove la prova del credito da insinuare al passivo risulti costituita da scrittura privata, la relativa dimostrazione subisce il limite derivante dall’inopponibilità del documento che manchi della richiesta data certa . 3.2.- Gli organi processuali non si trovano - ha proseguito la pronuncia - nella medesima posizione dell’impresa debitrice va quindi riscontrata la irrilevanza della disciplina eventualmente concordata fra le parti negoziali in bonis , che nel concreto hanno fatto riferimento a Laws of England . La legge straniera potrà continuare ad essere applicabile anche nelle procedure concorsuali italiane - in quanto se ne limiti l’operatività ai soli fini sostanziali -, ma senza potersi estendere nè al rito della verifica del passivo, nè alla scelta dei requisiti legali di ammissibilità del diritto così fatto valere per inevitabile conseguenza, non vi è spazio di sorta per le disposizioni residuali degli artt. 9 e 14 comma 2 della Convenzione di Roma . Il Regolamento CE n. 1346/2000 - di piena vigenza nella fattispecie, trattandosi dell’ipotizzata interferenza fra gli ordinamenti di due Stati comunitari - sancisce che la procedura d’insolvenza e i suoi effetti restano sottoposti alla legge dello Stato membro nee cui territorio essa è aperta art. 4 tale lex concursus determina, tra l’altro, il riscontro dei crediti da insinuare al passivo concorsuale par. 2, lett. g. , nonché ivi, lett. h. le disposizioni relative all’insinuazione, alla verifica e all’ammissione dei crediti e tra queste, più in particolare, le disposizioni relative all’inammissibilità allo stato passivo degli atti privi di data certa . la L. Fall., artt. 44 e 45 e l’art. 2704 c.c. devono considerarsi componenti la lex concursus e sono quindi applicabili al caso di specie , trattandosi indubbiamente di disposizioni dettate a tutela della massa dei creditori . 3.3.- Passando poi al merito dell’esame richiesto dalla ritenuta applicazione dell’art. 2704 c.c. alla fattispecie concreta, la Corte bolognese ha rilevato essere pacifico che nessuno dei documenti indicati da HSBC quale fonte diretta del suo preteso credito verso Parmalat - ossia le due lettere di garanzia - possiede i requisiti formali stabiliti dall’art. 2704 c.c., comma 1 . È pacifico che i documenti qui prodotti in giudizio - ha inoltre puntualizzato la Corte territoriale - non sono mai stati recepiti da un soggetto fidefaciente prima dell’apertura dell’A.S. essi sono altresì privi di data certa intrinseca, nè vi risultano associati fattori idonei a stabilire in modo egualmente certo l’anteriorità nella formazione di tali scritture . Rilevato ancora che in linea di principio nulla qui vieterebbe di ricorrere a testimonianze e a prove indiziarie per giungere a una positiva dimostrazione sul rapporto di garanzia sia sulla data certa, una volta che debba restare pur sempre escluso il loro utilizzo per ogni riscontro in via diretta , la sentenza ha peraltro escluso, con analisi di distinto dettaglio, l’idoneità concreta delle prove testimoniali e degli elementi indiziari proposti dall’appellante a modificare la determinante carenza di un convincente supporto alle pretese di HSBC . 4.- Avverso questo provvedimento propone ricorso HSBC Bank, spiegando tre motivi di cassazione. Resiste, con controricorso, la procedura di Amministrazione straordinaria. 5.- Entrambe le parti hanno anche depositato memorie. Ragioni della decisione 6.- I motivi di ricorso sono stati rubricati nei termini qui di seguito riportati. Primo motivo violazione e falsa applicazione, in rapporto all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, degli artt. 4 ss. Regolamento n. 1346/2000, degli artt. 9 e 14 della Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e dell’art. 2704 c.c. . Secondo motivo violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c. in rapporto all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. . Terzo motivo violazione e falsa applicazione dell’art. 2704 e 2729 c.c. in rapporto all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. . 7.1.- Il primo motivo di ricorso intende censurare l’affermazione della Corte bolognese secondo cui le norme che governano le condizioni di opponibilità e di ammissibilità dei crediti nello stato passivo fallimentare - in particolare, quelle degli L. Fall., artt. 44 e 45 e art. 2704 c.c. - devono considerarsi componenti la lex concursus , in quanto propriamente dettate per la tutela della massa dei creditori . 7.2.- Per fondare la detta censura, il ricorrente rileva in premessa che le lettere di garanzia, di cui in concreto si discute, contengono un patto in forza del quale le parti hanno ritenuto di scegliere specificamente l’applicazione della legge inglese. Per subito aggiungere che le disposizioni normative inglesi non pongono alcun limite alla prova di un’obbligazione contrattuale nei confronti dei terzi non contemplando in particolare previsioni analoghe a quelle di cui all’art. 2704 c.c. . Affermati questi punti, nel prosieguo il ricorrente assume in sostanza che, in realtà, la legge sostanziale di opponibilità e di ammissibilità dei crediti nello stato passivo fallimentare è rimessa alla libera elezione dell’autonomia dei privati. Due gli argomenti che il ricorrente ritiene di esporre a sostegno di una simile prospettiva. 7.3.- A giudizio del ricorrente, dunque, i passi motivi svolti dalla Corte bolognese sono incoerenti, contraddittori e gravemente errati , configurando in sé violazione proprio del Regolamento n. 1346/2000 che la Corte territoriale pone a fonte di disciplina della fattispecie . In realtà, il detto Regolamento viene a sancire a chiare lettere, e inequivocabilmente, la scelta della legge operata in via negoziale dalle parti sull’applicabilità del regime fissato dalla lex concursus . In particolare, il Regolamento ha disposto - rileva il motivo - una serie di deroghe all’applicazione della lex concursus in tema di nullità, annullamento o inopponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori art. 4, lett. m. Regolamento , per l’ipotesi in cui l’atto pregiudizievole sia soggetto alla legge di uno Stato membro diverso da quello di apertura della procedura concorsuale cfr. art. 13 Regolamento . Queste deroghe sono state disposte - così si prosegue - per assicurare la certezza di rapporti giuridici e la stabilità dei traffici commerciali e di tutelare il legittimo affidamento del contraente non sottoposto a procedura concorsuale . Sì che le stese esigenze ricorreranno, se possibile ancor più forti, allorché quest’ultimo voglia ottenere, nell’ambito della procedura concorsuale aperta a carico della propria controparte contrattuale in uno Stato membro, il riconoscimento di un credito che trovi la propria fonte in un contratto disciplinato per espressa pattuizione delle parti negoziali in bonis dalla legge di uno Stato membro . 7.4.- Ancor più grave errore ha commesso la Corte, secondo il ricorrente, nel ritenere l’inapplicabilità delle disposizioni di cui agli art. 9 e 14 comma 2 della Convenzione di Roma del 1980. Queste due disposizioni - incalza il ricorrente nel sorreggere per questa via il motivo presentato - devono ritenersi norme prevalenti sulla disposizione dell’art. 2704 c.c., sotto quattro diversi profili in quanto temporalmente posteriori in ragione del principio di specialità in quanto fonti di rango sovraordinato ex art. 10 Cost. in quanto assolutamente in linea e conformi con la disciplina uniforme di cui al considerando n. 24 del Regolamento n. 1346/2000 e agli artt. 5-13 del Regolamento . Ne segue allora - conclude il ricorrente - che, applicando il disposto dell’art. 14, comma 2 e art. 9 della Convenzione al caso di specie, risulta pertanto che la prova delle garanzie può essere fornita, alternativamente, secondo la lex fori ovvero secondo la legge inglese, che pacificamente regola i contratti di garanzia in oggetto . 8.- Il motivo non è fondato. L’autonomia dei privati non può scegliere la legge nazionale su cui regolare termini e condizioni di opponibilità e ammissibilità dei crediti nel passivo fallimentare di uno dei contraenti. Nel sistema vigente, un simile patto non si manifesta solo insufficiente al riguardo esso è proprio strutturalmente inidoneo a perseguire un risultato del genere sì che a nulla varrebbe - non sembra inopportuno così specificare se lo stesso fosse munito del requisito della certezza di data, secondo quanto peraltro non accade nel caso concreto . La normativa della Convenzione di Roma del 1980 non può in ogni caso non confrontarsi, pur a tralasciare ogni altro rilievo, con il Regolamento CE n. 1346/2000, che - venendo a riguardare la delimitata zona delle procedure concorsuali ovvero d’ insolvenza costituisce lex specialis rispetto ad essa. Del resto, la stessa Convenzione romana non manca di precisare art. 20 che i suoi portati non pregiudicano l’ applicazione delle disposizioni che, in materie particolari, regolano i conflitti di leggi nel campo delle obbligazioni contrattuali e che sono contenute in atti emanati o da emanarsi dalle istituzioni delle Comunità Europee o nelle legislazioni nazionali armonizzate in esecuzione di tali atti . 9.- Secondo quanto dispone l’art. 4, comma 2, lett. g. e h. del citato Regolamento CE, la legge dello Stato di apertura determina le condizioni di apertura, lo svolgimento e la chiusura della procedura di insolvenza. Essa determina in particolare g i crediti da insinuare nel passivo del debitore e la sorte di quelli successivi all’apertura della procedura di insolvenza h le disposizioni relative all’insinuazione, alla verifica e all’ammissione dei crediti . Ora, tali disposizioni - se assegnano la prevalenza, nel caso di conflitto, alla lex concorsus rispetto ad altre leggi nazionali in ipotesi applicabili alla specie per il rilievo che il Regolamento disciplina i rapporti derivanti da una procedura concorsuale che si istaura tra parti che hanno propria residenza o sede all’interno dell’Unione Europea, cfr. Cass., Sezioni Unite, 21 luglio 2015, n. 15200 - non possono evidentemente non prevalere pure nel caso in cui a porsi a confronto con la lex concursus sia una legge nazionale che mutua il suo titolo in un accordo negoziale intercorso tra privati. 10.- Col secondo motivo, il ricorrente assume l’erroneità della statuizione della Corte bolognese perché questa ha ritenuto non provata l’anteriorità delle lettere di garanzia all’avvio della procedura a mezzo delle presunzioni che il ricorrente aveva presentato. Per contro, alla luce del molteplice materiale probatorio depositato dalla Banca complessivamente valutato la detta anteriorità - così afferma di ritenere il ricorrente - doveva essere considerata pienamente provata . 11.- Il motivo non può essere accolto. Lo stesso, infatti, chiede un nuovo esame degli elementi materiali della fattispecie, instando per una verifica che è preclusa al giudizio di questa Corte. D’altra parte, è principio saldamente acquisito che la data certa di una scrittura privata non può essere fatta oggetto di prova a mezzo di presunzioni. 12.- Col terzo motivo il ricorrente censura la decisione della Corte di Appello là dove questa - in relazione alla CTU richiesta in punto di valutazione di attendibilità o oggettività del sistema informatico di HSBC - ha rilevato che il punto essenziale sta nella constatazione che il mero richiamo a un diverso atto negoziale all’interno di un documento privo di valore fidefaciente - anche se poi munito di data certa - non dimostra che la scrittura menzionata già preesistesse davvero in quel momento . Secondo il ricorrente, l’indagine richiesta da HBSC al giudice del merito era diversa , in quanto finalizzata all’accertamento dell’attendibilità ai documenti prodotti in giudizio da HSBC della natura di documenti di data certa ai sensi dell’art. 2704 c.c. . 13.- Il motivo non può essere accolto. Le scritture contabili tenuta da un’impresa bancaria non rientrano nel novero degli equipollenti di cui all’art. 2704 c.c. In effetti, il sistema normativo, che è attualmente vigente, non consegna a questi enti una potestà certificativa di ordine generale bensì solo in via eccezionale e con portata del tutto circoscritta, secondo quanto avviene nel contesto della norma dell’art. 50 TUB . 14.- In conclusione, il ricorso dev’essere rigettato. Le spese seguono la regola della competenza e vengono liquidate nel dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese relative al giudizio di legittimità, che liquida nella somma di Euro 25.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi , oltre a spese forfettarie nella misura del 15% e accessori di legge. Dà atto, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, secondo quanto stabilito dalla norma dell’art. 13, comma 1 bis.